论最小化思维在专利权利要求撰写及侵权判定中的运用

记得还是在读大学的时候，为了验证自己的一个发明想法，我设想了一个物理实验，并将自己这个设想跟我们的大学物理老师讲了一下。那位老师是一位参与编写过《大学物理》教科书的得高望众的老教授。他听完我的发明想法和实验设想后，只强调了一个问题，就是让我务必做到“模型最小化”。意思大概就是，在一个物理实验中，如果涉及的变量要素太多，最后就很难得出可信的验证结果。

不得不说，这位物理老师对我强调的这个“模型最小化”，在我此后学习工作的各个方面，尤其在面临一些疑难问题时，都会让我自觉不自觉地想起来。其实这个“模型最小化”某种程度上也类似于“如无必要，勿增实体”的奥卡姆剃刀原理。而奥卡姆剃刀原理也可以大致上表述为，当一个事实同时存在多种解释时，我们就更应采信或采用那个前提假设或前提条件最少的解释。也就是说，一定要采用最小化或较小化的那个论证模型来得出更可信的结论。

那么这个“模型最小化”或“最小化模型”与我们今天要说的专利权利要求撰写又有什么关系呢？在回答这个问题前，我们首先得明白“权利要求”是干什么的，“权利要求”与“技术方案”的是什么关系？以及撰写“权利要求”的关键在哪里？

从法理上来说，专利权（也包括其他知识产权）是一种权利人的专用权而不是物权。如果非要说相当于一种物权，那也是一种特殊的或残缺的物权。因为物权作为一种对世权或绝对权，有支配权和排他权两项基本权能，相较而言，专利权虽然也是一种对世权和绝对权，但只有绝对的排他权，而没有绝对的支配权。专利中的“权利要求”其实就是要求保护这种“权利”的。但这个“权利”不是使用或支配的权利而是禁止或排他的权利，不是权利人自己能做什么的权利，而是权利人能不让别人做什么的权利。

“技术方案”则是“权利要求”所要求保护和书面表述的实质内容。通常在权利要求表述的技术方案中，要解决的技术问题和要达成的技术效果都是隐含表达，而不实际写入权利要求文字中的，即权利要求的书面表述只以技术手段的概括表述为主要内容。而技术特征则是技术手段的具体表现方式，就如同“字词”是“语句”的具体表现方式一样。

禁止权或排他权作为专利权的基本属性，其得以成立或实现的基础就是基于全面覆盖原则的专利侵权判定原则。就是说，权利人要实现对被诉技术方案的禁止，就要通过全面覆盖原则证明被诉技术方案侵犯到了自己的技术方案，即要证明被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征；反过来说，如果被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，禁止权就不能成立或实现。

为了满足全面覆盖原则，申请人在撰写权利要求时必然要考虑的一个问题就是，如何区别权利要求技术方案中哪些技术特征是必要的，哪些是非必要的，以及如何确保不将非必要技术特征写入权利要求中？

所以说，撰写“权利要求”的关键就在于，如何判断其中的一个或一些技术特征是不是非必要技术特征？或者说，必要和非必要的判断标准究竟是什么？

实践中，由集佳的王宝筠老师在其新书《专利申请文件撰写实践教程——逻辑、态度、实践》中提出的“逻辑主线”的方法是确定必要技术和非必要技术特征的一个非常有效的方法。其主要意思就是要找准“逻辑起点”，即找准发明构思或技术方案所要针对的技术问题，然后务必将技术问题、技术手段和技术效果串在同一条线上。只要一个技术特征在这条“逻辑主线”上是前后贯通、环环相扣的，即针对要解决的技术问题和要达成的技术效果，是技术手段中所不可缺少的技术特征，或者说缺少该技术特征，既定的技术问题就不能得到解决，则该技术特征就是必要技术特征，否则就是非必要技术特征。

但基于笔者对“模型最小化”的长期运用和思考。笔者认为如果用“最小化思维”来考虑和解决上述问题也能收到异曲同工的效果。就是说，在不考虑逻辑主线和前后贯通问题时，只要抓住“最小化思维”这一个点，上述各种疑难问题也同样可以迎刃而解。但根本上来说，“最小化思维”其实也是为“逻辑主线思维”服务的，为其提供了一个最小化的切入口，使其可以抓住一点不及其余地迅速解决问题。

这里的“最小化思维”具体包括“问题最小化”和“模型最小化”两个方面，而所谓“最小化”就是小到不能再分割的程度，即再分割下去就会失去实际意义。

“问题最小化”就是针对要解决的技术问题一定要使该问题小到不能再分割或再分割下去就会失去实际意义的程度。比如要解决降低产品成本的问题，这种问题通常就不是一个最小化的问题。而相应的最小化的问题应该是实现成本降低的某一个具体方面的问题，比如，改进产品内部结构或改变产品材料等某一个具体到不能再具体的问题。也就是说，只有这个具体问题小到不可再分或再分下去没有实际意义时，该问题才是最小化问题。

“模型最小化”就是针对上述最小化问题的“问题解决方案”的最小化模型。在这个最小化模型中，要解决的技术问题已经是最小化了，接着就要使其技术效果和技术手段也进一步实现最小化。技术效果和技术手段通常是直接相关的，为了使技术手段最小化，就必须要使技术效果只保留唯一的核心效果。如果出现该核心效果以外的技术效果，则该节外生枝的技术效果就应当是该核心效果衍生的技术效果，而非该技术手段主要追求的技术效果。

在“最小化思维”主导下，以“问题最小化”和“模型最小化”撰写的权利要求，通常必然会克服“逻辑主线”不清晰或存在非必要技术特征的问题。也就是说，只要严格采用“最小化思维”，就不需要判断写入权利要求中的技术特征是必要的还是非必要的。因为，只要坚持了“问题最小化”和“模型最小化”的撰写思路，写入权利要求中的必然都是必要技术特征，而不可能存在非必要技术特征。

在实际撰写工作中，这个“最小化思维”不仅要用于独立权利要求的撰写，也同样要用于从属权利要求的撰写。务必要将独立权利要求和从属权利要求一视同仁地看做单独的权利要求项，就如同要将父亲和孩子分别看做一个独立的人一样，要用同样的“最小化思维”或“逻辑主线思维”去分析研究每个权项的相应问题。

另外，这种“最小化思维”或“逻辑主线思维”在解决当前争议较大的“多主体作业方法专利侵权判定”问题时也可以是很好的分析工具。

当前的“多主体作业方法专利侵权判定”中存在的一个最大的问题就是，专利权人是否应当为涉案专利权利要求的撰写不当，即在撰写上存在的问题和瑕疵承担责任？而要判断是否应当承担相应责任之前，则首先要判断涉案专利权利要求在撰写上有没有问题和瑕疵，以及什么是权利要求撰写上存在的问题和瑕疵？

其实过去由北京高院在实践中采用的多余指定原则，就是判定一件专利权的权利要求在撰写上有没有问题和瑕疵的最好用的工具和手段。不同的是，过去的多余指定原则是用来认定侵权的，但今天我们不妨对其进行反向使用，将其用于不侵权的认定。

多余指定原则，就是指在法院把权利要求的技术特征区分为必要技术特征和非必要技术特征，在忽略多余特征的情况下，仅以权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围，判定被控侵权客体是否落入权利要求保护范围的原则。虽然多余指定原则在侵权判定上已经退出了历史舞台。但如果对这一原则进行反向使用，却可以成为认定被诉侵权技术方案不构成侵权的利器，或者说，可以成为法院最终判断被诉侵权技术方案到底侵权还是不侵权的利器。而这里面蕴含的基本逻辑恰恰就是前文所述的“逻辑主线思维”或服务于“逻辑主线思维”的“最小化思维”。

比如，被诉侵权人根据“逻辑主线”原则指出涉案专利权利要求中的一个或一些技术特征为多余技术特征；然后由专利权人以同样的“逻辑主线”原则说明该被指认的一个或一些技术特征为什么不是多余技术特征；最后再由法官基于同样的“逻辑主线”原则判定该被指认的一个或一些技术特征是不是多余技术特征。如果法官最终判定该被指认的一个或一些技术特征就是多余技术特征，而且可以进一步认定被诉侵权技术方案中并没有该一个或一些多余技术特征，则就可以判定被诉侵权技术方案不成立侵权。而且也可以同时得出“权利要求”撰写上存在问题和瑕疵的结论。这样也就不必再纠结于对一个有实质性技术贡献的技术方案要不要予以保护的问题了。因为这里已经有了一个清晰的逻辑，即并不是不想给予保护，而是因为“权利要求”撰写上的问题和瑕疵，至少在现行《专利法》下没法给予应有的专利保护。

说清楚了上面的逻辑后，对于“多主体作业方法专利”的权利要求撰写，到底要坚持单侧写或单主体原则，还是要摒弃单侧写或单主体原则，也就更容易进行论证了。

单侧写与多侧写本身并没有什么神秘或不可跨越，在产品专利权利要求撰写中其实也是存在类似问题的。比如对于“单一性”问题的典型案例——插排与插座的权利要求撰写，如果分别就插排与插座各写出其独立的权利要求，那就相当于单侧写，而如果将插排与插座写入同一个权利要求的同一技术方案中则就相当于多侧写。但实践中，即使有“单一性”问题的顾虑，申请人通常也会对插排、插座分别撰写相互独立的权利要求，而不会将其写入同一个权利要求的同一技术方案中。而如果申请人因为认识不足或疏忽大意的原因，将插排、插座写入了同一个权利要求的同一技术方案，那么，毫无疑问申请人必是要自己承担权利要求撰写上存在的问题和瑕疵所带来的不利后果的。

而在产品专利中如此清晰的问题，在方法专利为什么就会模糊了呢？这主要是因为在方法专利中，尤其在通信领域的一些作业方法专利中，其技术方案难免要涉及多个执行主体，而作业方法的关键恰又在于这多个执行主体的交互上。所以就不能像插排、插座的产品专利中，可以将插排、插座毫无干涉地放入两个不同权利要求的不同技术方案中。

但即便如此，对此类作业方法专利的权利要求撰写也仍可以从以下两个方面加以注意与改进。

第一，与产品专利一样，或者说，更甚于产品专利，方法专利权利要求通常也会存在撰写上的问题和瑕疵。那么对一些显而易见撰写上的问题和瑕疵，也显然是应该由申请人或权利人承担其不利后果的，而不能因为其技术方案中有实质性的技术贡献就当然地要给予专利保护，或者说，被诉侵权人实际使用了其技术方案就当然地要对被诉侵权人进行追责。

第二，在技术方案涉及多个执行主体时，采用单侧写根本上不是撰写技巧的问题，也不是专利代理师想炫技的问题，而实在是因为全面覆盖原则在侵权判定中的基础地位所导致的一种逻辑必然。所以说，申请人或权利人如果希望自己的涉及多主体的方法专利能侥幸适用Akamai案、西电捷通案或腾达案的情形，那至少也得需要该方法专利技术方案中的执行主体可以在技术方案中做扩大解释，或者存在一个执行主体对其他执行主体的“控制及指导”关系，或者是基于共同的标准协议。但这种情形与其说是“多主体方法专利”中的普遍情形，不如说是特殊情形。而在不能满足上述条件的情形下，涉及多主体的方法专利更可能因为“多侧写”撰写上的问题和瑕疵，被认定为不侵权。相反，如果在撰写时就务必要求采用“单侧写”的撰写方式，则可以避免侵权诉讼中非得去适用Akamai案、西电捷通案或腾达案的情形，而直接实现对被诉侵权技术方案的侵权认定。

所以说，为了保险和安全起见，为了在逻辑上使“权利要求”更符合全面覆盖侵权判定原则，对于涉及多主体的方法专利，能采用单侧写最好还是采用单侧写。或者说，Akamai案、西电捷通案或腾达案的情形只可作为侵权诉讼阶段对没采用单侧写的争辩的理由，而不可作为撰写阶段不采用单侧写的偷懒的理由。况且从语言逻辑上来说，对于任何涉及多主体的方法专利的技术方案采用单侧写都是可行的，而这样写也绝不是为了好看或炫技，而只是因为全面覆盖侵权判定原则的逻辑使然。

最后再回到本文开始的“最小化思维”的话题。其实，单侧写也是方法专利权利要求撰写中对“最小化思维”的贯彻。如果坚持了“最小化思维”则必然要坚持单侧写的撰写方式，因为只有单侧写才能实现“最小化思维”中的“问题最小化”和“模型最小化”。