学习笔记11-《二建市政》

时间：2020年8月29日

课程：《二建法规》

1.所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

2.代理的法律特征

（一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

（二）代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

（三）代理行为必须是具有法律意义的行为

（四）代理行为的法律后果归属于被代理人

3.代理包括委托代理和法定代理。

（一）委托代理（又称“意定代理”或“任意代理”）

民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

（二）法定代理

法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法总则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

4.建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉讼代理等。

5.不得委托代理的建设工程活动

《民法总则》规定，依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。建设工程的承包活动不得委托代理。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。——禁止转包

6.一般代理行为无法定的资格要求

一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。

《民事诉讼法》规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师、基层法律服务工作者；（2）

当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

7.建设工程代理行为的终止

《民法总则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：

（1）代理期间届满或者代理事务完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

【委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。】

（3）代理人丧失民事行为能力；

（4）代理人或者被代理人死亡；

（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。

8.被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

（1）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；

（2）被代理人的继承人予以承认；

（3）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；

（4）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。

9.建设工程代理法律关系

（一）一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意，

代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代

理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是

在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

10.无权代理与表见代理

1.知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意（又称为：默示代理）

2.无权代理

无权代理一般存在三种表现形式：

（1）自始未经授权。

（2）超越代理权。

（3）代理权已终止。

被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意相对人造成的损失。

无权代理结果效力待定：追认变有效，被代理人担责；不追认无效，代理人担责。

11..表见代理（特殊的无权代理，结果有效，被代理人担责）

表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有

代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。本人在承担表见代理行为

所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，

相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特別构成要件：【缺一不可】

（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。行为人持有本人发出的委任状、

已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。

（2）须本人（被代理人）存在过失。

（3）须相对人（第三人）为善意。

【总结】

表见代理是特殊的无权代理，结果有效，被代理人担责。