与建设工程项目的公开招标相关的法律问题
所谓公开招标，根据《招标投标法》第10条第2款规定，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。《政府采购法》第26条规定公开招标是政府采购的主要采购方式。采取公开招标方式的工程项目范围，主要包括两个部分：一是依法必须招标的工程项目；二是属于非必须招标项目但选择公开招标的工程项目。
一、因招投标行为违法可能导致合同无效的事由
根据《招标投标法》及其实施条例和《建工合同司法解释（一）》的相关规定，因招投标行为违法可能导致合同无效的事由，主要包括以下九种情形：
1.应招标而未招标或规避招标。《建工合同司法解释（一）》第1条第1款第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当依据民法典第153条第1款的规定，认定无效。此外，《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《招标投标法实施条例》第9条规定：“除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第4条规定的规避招标。”第24条规定：“……依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”
2.低于成本价投标。《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标……”。不过，司法实践中，虽然有当事人以低于成本价投标为由主张中标无效和合同无效，但法院多以证据不足，难以证明低于成本价而未予支持。最高人民法院在（2015）民提字第142号案中即指出，“所谓‘投标人不得以低于成本的报价竞标’应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。”因此，《招标投标法》第33条规定中的“成本”应特指“企业个别成本”，而非以定额标准等其他方法测算的成本价。承包人在施工合同签订后，再以其投标报价低于成本价为由主张合同无效，通常不会得到法院的支持。进一步言，司法实践中，即便承包人以投标报价低于成本价为由主张合同无效被法院支持，发包人仍然可以要求参照合同约定的价款进行结算。比如，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第七条规定：“经过招投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”
3.以他人名义投标或弄虚作假。《招标投标法》第33条规定：“投标人……也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《招标投标法》第54条第1款、《招标投标法实施条例》第68条均规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《招标投标法实施条例》第42条规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第33条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”
4.招标代理机构泄密或串通。《招标投标法》第50条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。
5.招标人泄密。《招标投标法》第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。
6.串通招投标。《招标投标法》第53条、《招标投标法实施条例》第67条均规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。《招标投标法实施条例》第39条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第40条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”第41条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”司法实践中，通常将“先签订合同后招标”视为“串通招投标行为”。比如，最高人民法院（2014）民一终字第311号民事判决书认为：“C公司与Y公司签订合同的时间应为2007年4月15日，2007年6月1日，C公司向Y公司发出中标通知书，确定Y公司为涉案工程的中标单位，而C公司与Y公司签订《建设工程施工合同》的时间早于工程中标时间。该事实表明在工程中标前，双方对工程的合同实质性内容达成了协议，属于先签订合同后招标的串标行为。”（2021）最高法民申1759号民事裁定书亦认为，广西建工公司早在案涉工程招标之前，就与招标人景华公司签订了实际履行合同，并进场施工，存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，一、二审判决认定案涉两份《建设工程施工合同》均无效，并无不当。
7.以行贿的手段谋取中标。《招标投标法》第53条、《招标投标法实施条例》第67条均规定，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
8.先行实质性谈判。《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反上述规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。
9.招标人在评标委员会推荐名单之外确定中标人。《招标投标法》第57条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。”
二、提前进场施工对中标合同效力的影响
关于这个问题，司法实践中，绝大多数意见认为，招投标前提前进场施工的，属于“先定后招”的违法行为，《建设工程施工合同》因违反招投标法的强制性规定，应认定无效。比如，（2021）最高法民终841号民事判决书亦认为，本案青羊公司于2013年4月对案涉工程进行施工，望远管委会于2014年6月完成案涉工程的招投标手续并于2014年7月7日通知青羊公司中标，之后双方签订案涉《建设工程施工合同》，由此可见，双方当事人先进行施工，后进行招投标和签订施工合同，明显属于“先定后招”的违法行为，应属无效。
但也有观点认为，提前进场施工，如若只是受托进行清理现场等辅助性工作的，不属于实质性参与案涉工程施工的情形，不构成“先定后招”。比如，（2016）最高法民申3768号民事裁定书认为，就涉案工程而言，尽管存在大桥公司中标前曾有进场参与施工的情形，但仅限于受翰佳公司委托清理现场，没有证据证明二者就投标价格、投标方案等实质性内容进行过谈判且影响了中标结果；《招标投标法》第59条规定了不按招投标结果订立合同的法律后果，其中并无合同无效的规定，综上，翰佳公司关于中标无效的申请理由不能成立。
三、应当公开招标而违法邀请招标情形下合同效力的认定
司法实践中，倾向性观点认为，《建工合同司法解释（一）》第1条第1款第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，应当依据民法典第153条第1款的规定，认定无效。因此，必须招标的建设工程，只在“未招标或者中标无效”情形下，建设工程施工合同方为无效；应当采用公开招标方，违反法律规定采用邀请招标方式，是违反行政管理的问题，但并不导致合同无效。比如，（2019）最高法民终794号民事判决书认为，《招标投标法》第10条规定，招标分为公开招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。而案涉招投标发生于2006年，自2012年2月1日起施行的《招投标法实施条例》不适用于本案。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律法规的规定而无效的问题。（2019）最高法民终1085号民事判决书认为，案涉《总承包施工补充合同》所涉工程项目属于必须进行招标的工程项目，但招标可以采用公开招标和邀请招标的方式进行，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。至于《总承包施工补充合同》未经备案的问题，《招标投标法》第12条第3款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案"的规定，属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给与行政处罚，但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。
四、不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的认定
《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据《招标投标法实施条例》第57条第1款，所谓实质性内容，应指合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。
1.补充协议内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，不是通过背离中标合同实质性内容，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，该补充协议有效
（2019）最高法民终557号民事判决书认为，虽然补充协议中约定的“07#地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。
2.从招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出，后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果
（2018）最高法民终153号民事判决书认为，从大地天津分公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马新疆分公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第46条第1款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。
