德国判例：伤者放弃治疗不能中断重伤罪中的归责关联
按照当前德国刑法学界的主流观点，在故意伤害案中，如果被害人拒绝接受对其在身体和财力上为“可期待”（zumutbar）的、可能改善伤情的治疗，可使伤害行为与持续性的严重伤害后果之间的可归责之因果关系中断，导致加害人对重伤结果不负刑事责任。联邦最高法院在2017年2月7日判决中明确地表示不同意此观点，指出：学说中的“可期待性”标准含糊不清，不符合刑罚明确性原则。除非有出于恶意等非常特殊的情形，伤势严重的被害人通常可出于加害人无权过问的动机，如畏惧伴随手术的风险和痛苦或仅害怕后续治疗带来的疼痛等，放弃后续的治疗。构造一种被害人义务，即被害人必须接受在宽泛的意义上“可期待”的、非轻而易举的医疗措施，以让加害人免受加重的刑罚，“是对一切正义感的背离”。
联邦最高法院第五刑事审判庭2017年2月7日判决（案号：5 StR 483/16）：
裁判要旨：
使用某一肢体之能力的持续性丧失，原则上与被害人是否接受了对其为可能的治疗无关。
正文：
1. 驳回被告人对开姆尼茨州法院2016年6月9日判决的上告。
被告人承担因其提起法律救济手段产生的费用和附诉人因此而支出的必要垫款。
2. 根据检察院的上告，撤销上述判决的量刑部分及相关的事实认定。
将案件发回州法院以由一个普通的刑事审判庭就原判被撤销部分以及法律救济手段费用和附诉人因上告程序而支出的必要垫款问题重新审理和裁判。
理由：
被告人因一行为的重伤罪和危险伤害罪，被州法院在合并依初级法院判决的罚金刑后科以总和刑期两年并予缓刑交付考验。被告人以判决在实体上违法提起的上告，为无理由。而由联邦总检察长代理的检察院也以判决在实体上违法提起的上告，在涉及判决中法律后果部分的范围内为有成效。
一．
1. 州法院认定：
被告人和附诉人曾在一个难民申请人宿舍房间里合住。由于附诉人的女朋友在他被监禁时受到了被告人的“纠缠” ，两人关系不和。为此，附诉人在获释后于2013年6月6日搬出了这个房间，并在与被告人相遇的场合屡次对其使用攻击性的言语。
2013年6月26日晚上，附诉人和一位熟人一起进入了被告人与其新合住者的难民申请人宿舍房间。附诉人想拿走属于他的电视天线，而这时被告人正在看电视。因此发生了“公开”的激烈争吵（调查案卷第9页）。附诉人骂被告人[……] ，并掌击被告人脸部。被告人持遥控器回击，猛烈地击中了附诉人嘴部。两人被附诉人的陪同者和被告人的合住者拉开。当附诉人走到了房间外的过道上时，被告人抓起了一把厨房用刀。被告人追向附诉人，数次以刀攻击附诉人头部和颈部。附诉人举手阻挡，其手部因此被刀击中。附诉人在受攻击过程中退入了楼层中的公用厨房。在附诉人问被告人“你够了吗？你想到此为止，还是想继续？”之后，被告人把刀放下，退到一旁，让附诉人离开了厨房。
遥控器的打击使附诉人上颚断裂、数颗牙齿松动和两颗下排门牙脱落。刀击所造成的，主要是附诉人的左手割伤，包括四个手指全部屈肌腱以及神经被切断和可危及生命的动脉损伤。他被施行了一次急救手术。所受伤害致其左手不能握拳和四个手指不能完全伸直。在天冷时和在快速抓住物体及提重物时，他的左手臂会有受电击般的疼痛。按照州法院作为认定的依据而在判决中引用的医学鉴定报告，该左手将持续性地不能被使用。不能预期会有重大的改善。但其手指的运动受限可部分地归因于其放弃了必要的后续伤情治疗。他未接受按第一次急救手术医生意见应做的神经科和手外科会诊以及建议做的理疗。 “常规理疗和矫正”可使运动受限显著地减轻（调查案卷第20页）。
2. 州法院认为，被告人因一行为的重伤罪（刑法典第226条第1款第2项第2种情况）和危险伤害罪（刑法典第224条第1款第2项和第5项）应受刑罚处罚，因为附诉人持续性地不能再使用其左手手指。在量刑上，该院认为有刑法典第226条第3款规定的重伤罪情节较轻的情况，因为行为由出自附诉人的挑衅所引起。基于同样的理由，该院认为也有刑法典第224条第1款第2种情况意义上的危险伤害罪情节较轻的情况。
在具体的量刑中，该院刑事陪审庭评估了“先行的挑衅和侮辱” 、“无权侵入其房间”和行为发生距今时间较长等对被告人有利的情况。附诉人不能再从事其理发师的职业，为该庭所虑及的加重处罚情况。该庭还有限度地考虑了“这些在今天具体显示的后果可部分地归因于被伤害者未参加后续治疗和理疗”（调查案卷第21页以下）的情况。
二．
被告人的上告为无理由。
1. 上述认定足以支持适用刑法典第226条第1款第2项第2种情况。
a）判断刑法典第226条第1款第2项意义上的某一重要肢体是否不能再被使用，应对有关情况作综合评估，以查明故意伤害行为造成某一肢体多项功能丧失的后果是否已达到该肢体持续性地不能被使用的程度，并且是否因此基本上和实际上已相当于该肢体的物理性丧失；相关肢体全部功能的丧失为不必要（参照联邦最高法院2007年3月15日判决（4 StR 522/06），《联邦最高法院刑事裁判集（BGHSt）》51卷252（257）页； 2008年11月6日判决（4 StR 375/08）边码9；2014年1月15日裁定（4 StR 509/13），《新刑法杂志（NStZ）》2014年213页等）。按此标准，州法院关于适用刑法典第226条第1款第2项是因整个左手，而非仅仅相关的手指持续性地不能被使用的观点并无不当，对此的反对欠缺相应的法律依据。
b）重伤结果无疑是刀击行为所附带之固有内在危险的实现，而该实现为适用刑法典第226条以及第227条的前提（参照Lackner / Kühl《刑法典》第28版第226条边码1）。能否预见结果，取决于具体情形以及行为人的个人认知和能力；结果发生在生活经验上的可能性之外的，不可归责于行为人（参照有关刑法典第227条的联邦最高法院2006年3月16日判决（4 StR 536/05），《联邦最高法院刑事裁判集（BGHSt）》51卷18（21）页；2012年6月20日判决（5 StR 536/11），《新法学周刊（NJW）》2012年2453页等）。
按以上标准衡量，被告人能够预见该加重结果的发生。附诉人在刀猛烈地击向其颈部和头部时举手防护而致手部受严重伤害，这种危险对被告人而言是明显存在的。即便附诉人的运动受限是因其放弃后续治疗而部分地由其“共同导致”的，结果的可预见性也不因此而有所改变，因为伤者在受严重伤害后按医生的看法可能是不明智的行为——尤其在考虑到附诉人所处的社会生活环境和该环境为被告人所熟悉时——不在任何经验以外（参照有关伤害致死的联邦最高法院1994年3月9日判决（3 StR 711/93），《新刑法杂志（NStZ）》1994年394页；2000年3月8日裁定（3 StR 69/00））。
c）对于是否出于上述原因而缺少与“持续性”地不能使用这一构成要件要素相关的归责关联，州法院未予审查。但这并非联邦总检察长所指的适用法律错误。
aa）按照学术文献中的观点，持续性的或“长期不愈”的重伤结果不能归责于行为人，如果排除或减轻该结果曾经对被害人而言是可行的或可期待的（详见《慕尼黑刑法典注释（MüKo-StGB）》/ Hardtung第2版第226条边码42；另见Stree / Sternberg-Lieben，Schönke / Schröder《刑法典》第11版第226条边码17）。在作必需的评估性权衡时，尤其应以（后续）手术的成功希望和相伴的风险为标准；如果被害人即使有第三人的物质援助仍不能支付必要的医疗措施所需的费用，可认为结果的排除或减轻为不可期待（参照《慕尼黑刑法典注释（MüKo-StGB）》/ Hardtung第2版第226条边码42；对此的批评观点见Stree / Sternberg-Lieben，Schönke / Schröder《刑法典》第11版第226条边码1a）。
bb）本审判庭不能同意这种观点。在该问题上，本庭与迄今为止的联邦最高法院判例保持原则上的一致（参照1962年3月2日判决（4 StR 536/61），《联邦最高法院刑事裁判集（BGHSt）》17卷161（164）页以下； 1966年11月8日判决（1 StR 450/66），《新法学周刊（NJW）》1967年297（298）页；对问题未作解答的1972年2月29日判决（5 StR 400/71），《联邦最高法院刑事裁判集（BGHSt）》24卷315（318）页；还见——非原则性的——2008年7月8日裁定（3 StR 190/08），《新刑法杂志（NStZ）》2009年92（93）页 [关于刑法典第227条]）。
（1）刑法典第226条的加重刑罚与因行为人过错致法益损害的严重程度相连。对该严重程度的判断原则上依判决时的情况（Stree / Sternberg-Lieben，Schönke / Schröder《刑法典》第11版第226条边码5）。本案附诉人持续性地失去了其左手功能的原因，是被告人的伤害行为：被告人持刀攻击附诉人，切断了其四个手指的屈肌腱和神经。伤害行为不必为不可康复之损害的唯一原因（参照《帝国法院刑事裁判集（RGSt）》27卷80页）。故刑法典第226条第1款第2项的构成要件已全部地实现。
（2）行为人造成的严重后果是衡量其当罚性的标尺，不能由于伤者不接受排除或减轻已发生之损害的治疗即告消失（参照1962年3月2日判决（StR 536/61）），《联邦最高法院刑事裁判集（BGHSt）》17卷161（164）页以下）。伤情很重并达适用刑法典第226条所需程度的被害人——如果如本案不存在出于恶意等极其特殊的例外情形——通常可出于犯罪行为人无权过问的动机而不接受后续的治疗，即便按医生的判断这些治疗是有意义的。属于这种动机的，尤其如畏惧伴随（后续）手术的风险和痛苦，或仅害怕后续治疗带来的疼痛。如在归责思考中构造一种被害人义务，即必须接受在宽泛的意义上“可期待”的（后续）手术和其他非轻而易举的医疗措施，以让犯罪行为人免受加重的刑罚，这是对一切正义感的背离。而且，这在特定情况下等于让司法机关以判决证明被害人虽受到了不可逆损伤，其伤情却是非持续性的（参照Stree / Sternberg-Lieben，Schönke / Schröder《刑法典》第11版第226条边码1a）。
（3）此外，学术文献为必需的评估性权衡所提出的标准是“模糊”的（见《慕尼黑刑法典注释（MüKo-StGB）》/ Hardtung第2版第226条边码42）。没有一个有说服力的，可以用来评估风险、痛苦和其他困难以发现它们对被害人是否为“可期待”的法律标准。因此，评估被害人在多数情况下因众多因素影响而产生的不愿接受继续治疗的动机，也不能成为刑事审判的任务。本庭曾在对数起案件的裁判中遇到受重伤者至主审时已经历了多次手术的情况，却不能确知，如何按“可期待性”标准决定，已竭尽全力的被害人是否曾有必要接受再一次手术，因为据鉴定人的判断，他们的伤情曾可能被改善到脱离刑法典第226条第1款所要求之严重程度的状况。倘若因在“可期待性权衡”的范围内还取决于被害人支付治疗费用的能力，规定被害人应“明智地”动用其尚存的自有资金，则等于将裁判完全地交由偶然性支配（参照1962年3月2日判决（4 StR 536/61），《联邦最高法院刑事裁判集（BGHSt）》17卷161（164）页以下）。可见，在文献中受拥护的观点，无异于对刑罚确定性（基本法第103条第2款，刑法典第1条和第2条）的强烈质疑。
2. 可以维持判决中关于犯危险伤害罪的一行为的确认。被告人实行了重伤（刑法典第226条第1款第2项）和行为危及生命的危险伤害（刑法典第224条第1款第5项）。至少在实行形式上，此为一行为的危险伤害罪和重伤罪，因为刑法典第226条第1款第2项所指的严重后果，不是（抽象地）危及生命之行为的必要或通常后果（2008年10月21日裁定（3 StR 408/08），《联邦最高法院刑事裁判集（BGHSt）》53卷23（24）页）。
3. 在量刑方面，不存在对被告人不利的适用法律错误。何况州法院已把严重后果由附诉人“共同导致”作为减轻处罚情节考虑。
三．
检察院的上告致判决的量刑部分被撤销。该刑事陪审庭的量刑在量刑幅度的选择上即有严重的适用法律错误。
该庭认为，因犯罪行为发生前出自附诉人的挑衅，有重伤罪和危险伤害罪情节较轻的情况。该庭就此正确地援用了相关的联邦最高法院判例。根据判例，因无理的重大挑衅致被告人的行为发生，且因这种挑衅在认定（未遂的）故意杀人罪时绝对应依刑法典第213条第1种情况减轻处罚的，通常应认定有重伤罪和危险伤害罪情节较轻的情况（联邦最高法院2004年8月10日裁定（3 StR 263/04），《刑事辩护人（StV）》2004年654页；2011年3月17日判决（5 StR 4/11），《刑事辩护人论坛（StraFo）》2012年24页等）。
但其判决理由未说明属刑法典第213条第1种情况构成要件的挑衅行为和犯罪行为之间的因果关系。在受挑衅后，之前已为旧事屡遭附诉人冒犯的被告人“决定，今天要和被伤害人把这件事‘作一个彻底的了结’”（调查案卷第20页），并向已受伤较重的附诉人追去。而在刀击发生时，附诉人已退避，离开了被告人的房间。由此可见，被告人因受侮辱和身体虐待而感到的愤怒，不具触发犯罪行为的意义，至少在涉及刀击时（见《莱比锡刑法典注释（LK-StGB）》/ Jähnke第213条边码11等）。而州法院对此未作明确的说明，其量刑幅度的选择在合法性上显有不妥。判决的量刑部分因此在整体上缺乏基础。
四．
1. 应就量刑问题对本案重新审理和裁判。由于本案不再涉及法院组织法第74条第2款所指的危害人类生命的犯罪，本庭将其发回到一个普通的刑事审判庭。
2. 应在必须举行的主审中注意：
a）新的事实审法院在重复地作刑法典第213条第1种情况的认定时，不得再一次考虑以附诉人的挑衅为由减轻处罚。虽然在量刑中可以和必须考虑不同性质和程度的情况在已导致较轻的量刑幅度后尚余的重量（参照联邦最高法院1984年7月21日（1 StR 330/84），《新刑法杂志（NStZ）》1984年548页；1976年3月24日裁定（2 StR 101/76），《联邦最高法院刑事裁判集（BGHSt）》26卷311（312）页；1987年4月8日裁定（2 StR 91/87）；1992年12月9日裁定（2 StR 535/92），《联邦最高法院判例（BGHR）》刑法典第50条量刑2和5），但不能再以此为较轻的量刑幅度理由（联邦最高法院1987年7月27日裁定（3 StR 308/87）；1989年9月6日判决（2 StR 353/89），《联邦最高法院判例（BGHR）》刑法典第46条第2款综合评估2和5）。
b）附诉人对被告人房间的“无权侵入”被该刑事陪审庭视为减轻处罚事由，但在被声明不服的判决的事实认定中，缺少关于该情况的说明。
c）在总和刑的构成上，还应合并弗莱堡初级法院以2014年11月20日判决对2012年11月19日行为科处的单一自由刑，因为本案所判行为在2014年11月20日前实行。州法院关于不能仅以该日期为准的看法有误。更早的弗莱堡初级法院和德累斯顿初级法院判决因已执行完毕而（再）无分隔效力（参见Schäfer / Sander / van Gemmeren 《量刑实践》第5版边码1247；Sander，《新刑法杂志（NStZ）》2016年584（588）页）。
