法治的思考

苏力《法治及其本土资源》

目前来说，法治似乎变成了一种政治话语和口号，然而我们对法治的理解依然很浅薄，因为内涵是没办法靠宣传教育得来的。

曾几何时，我以为大家不遵守法律是因为大家不知道有法，是因为很多人愚昧，所以要加强法治宣传教育。以为法治建设就是不断制定各种成文法，设立各种机构。以为与国际接轨就是整体性的移植西方的法律体系。也许是因为我所受的法学教育的原因，一度对于西方的法律体系抱有迷信的态度。其实，这也与我们当前法学界的过去和现状有关。

自解放以来，我国废除了国民党的六法全书，也就废除了那一部融合了我国传统与西方文明的法律。法律陷入了一种断掉传统的尴尬境地，我们放弃了四千年的积累，而是选择从头再来。最后也不过是对着苏联法学大抄特抄，最形象的例子是刑法，深受苏联刑法学的影响。而苏联法学，相比较积累雄厚的大陆法系，还有传承优秀的欧美法系，就如同小学生一样的水平。有点讽刺的是我们，拜小学生为师还洋洋自得。当时的苏联人文学界有种思潮，说是打破旧的一切，建立新的无产阶级文化。别的人文科目不好说，但是至少是法律，从来不是无中生有的，它与一个民族的生活习俗和感情密切相关，是这个国家这个社会的积累，是无数的实践的经验，而不是一种激进的文化。

教材上对法律的解说，往往侧重于政治的定义，强调它的阶级性，是阶级意志的工具，是无产阶级先锋队手中的工具。但是，我们理解法律，应当从法律层面去理解法律，抛开它的政治含义。它的本质是一种社会规范，是配置社会资源一种手段，强制力的确是它的一个固有属性，但是不能把国家暴力系统的强制力理解为它的全部，而忽视了它的制度性。法治建设的本质是一种制度建设而不是成文法的建设。它需要深入到社会的方方面面，与生活对接。它绝对不是无数空洞的法律概念和术语，不是一些从西方直接移植过来的机构。为什么我们的法治建设不是那么顺利？因为我们忽略了法律的本土性。

中国的法律终归是为了解决中国的问题，西方的法律体系成长的过程也不是为了解决全球的问题而量身打造的。就以英美的普通法系来说。英国的判例法制度，美国的法官造法，都不是制度设计的结果，而是随着社会实践的发展，在不断解决社会问题的过程中调整，找到最适合自己的发展道路。

我们用马克思主义来解释，西方的法律体系基本上是建立在一种成熟的市长经济基础之上。这其中还有他们的宗教传统，他们的政治经济哲学，共同形成了自己的法律体系和制度。甚至在美国，没有什么问题不可以转化为法律问题来解决。而在当下，学法律的人大概都知道，法律能实际作用的范围非常有限，一个原因就是政治挤占了法律太多的生存空间。所谓经济基础决定上层建筑，两者是相互适应的，而且起重要作用的在于经济基础。正如苏力所说，认为可以靠制定一套成文法就能解决社会问题，促进法治建设，则是唯意志论，作为一种上层建筑的法律，它不但没有由自身的社会基础产生，反而直接抄袭了其他国家的制度。不能不说，这是一种不太成功的山寨。

而法制宣传教育的失败也是这个问题，当前法制宣传的预设前提就是，大家不遵守法律往往是不知道有法律，只要知道了法律大家就能理解就能作用。这个前提是不能不说是一种一厢情愿。很多法律与我们的社会生活太过于遥远，和我们的社会实践甚至是截然相反的，很多从事法律的人都感到陌生，谈何让普通百姓理解。而不让百姓理解就指望大家遵守法律，是要把人民当家做主遮羞布扯下来吗？我们可以提前制定一下超前的法律去引导社会实践，但是不能忘记社会意识终归只是相对独立的，它不可能过分脱离于社会实践。

比如把所谓的破产法知识产权法宪法，列入法制宣传教育，都不能不说是种讽刺。也许今天我们看破产法很正常，没有什么问题。但是在八十年代的时候，市场经济还没有开始建立，大家根本就无法理解本来是铁饭碗的工作怎么会突然打碎了呢？什么是有限责任，为什么他们的债就不用还了？超过群众的理解程度，也就导致了相当长的一段时间里，破产法只能是一纸空文。也只有到了市长经济发展有一定规模的现在，它才算是有了自己的生命，不再是一纸空文。

所谓法治的本土化，无非就是从放下的实际出发，以建设一种制度为目标，不是光靠成文法的作用，而是诸多因素的参与，是全民的参与。知识与经验都是地方化的，没有普适的真理存在，也没有所谓的万金油。我们要以自己的实践为基础，基于自己的传统，和那些社会中不成文的制度，进行自己法治的建设。