概念法学经典案例：侵权纠纷的雇佣与承揽之争

经典案例：农民甲自建房屋，请农民乙施工，乙找来农民丙、丁具体施工。丙、丁在施工过程中，不慎致建筑物件从脚手架上掉落，砸伤路过的行人农民戊。

对这种案件，人们普遍适用的裁判方法是：首先必须判断甲与乙，乙与丙丁之间，是雇佣还是承揽关系。如果是雇佣关系，就由雇佣人承担责任；如果是承揽关系，则由承揽人承担责任。

在诉讼中，绝大多数的人，都会寻着以上思路思考问题。然而，小编认为这种适用法律的方法，是存在较大问题的，可用两个成语来说明。1、削足适履。房主与各施工人之间，只有关于建房施工的口头约定，并没有具体讲明是雇佣还是承揽，但人们要强行将其关系界定为雇佣或者承揽，这不就是削足适履吗？2、南辕北辙。案件争议的焦点是否具备侵权构成要件，被人为转换为合同的内容及性质之争，这不叫南辕北辙吗？

然而，如此并不是说，当事人的之间的约定，对侵权问题就不构成影响。小编认为，当事人的约定，对侵权问题肯定构成影响。但是，对这种影响，应当作以下两点限定。

第一，当事人的约定，对侵权问题的影响，具有方向性。约定加重义务和责任的，从其约定；约定减免义务和责任的，应为无效。因而，对当事人之间的约定，可用于解决担责问题，但不用于能解决免责问题。

第二，当事人的约定，如果因此而已经改变了事实状态，则是另外的侵权事实。比如同样是房主建房，其将工程发包给具有施工资质、能独立承担责任的施工主体进行施工，施工主体进场接管了工地并进行封闭施工。此时的在建工程，已属于施工人掌管，相关事实已发生了变化。如果在此情形下，发生人身损害事故，则属于独立的侵权事实。

可见，在这类案件情形中，区分雇佣与承揽，只是用来解决侵权责任问题所采用的一种方法。它好比就是我们找到的一条通向目的地的捷径，但是最终能否进入目标地，还是要看我们是否具有通行证。因而，在这里，区分雇佣与承揽，只是解决侵权责任问题而采用的方法，但它不是侵权责任问题本身。前述裁判方法的错误，在于将方法当作目的运用。

并且，有人会说有部门规章规定：农村农民自建房，四层楼以下的工程，承建人不需要具有施工资质；施工人没有施工资质的，合同仍然有效。其实，这又回到了用合同关系解决侵权责任问题的习惯思维上来。合同是否有效，解决的是合同相对人之间的关系。合同是否有效，并不能改变是谁在建房的客观事实。只要房主未将工程发包给有资质、能独立承担责任的主体施工，对外就等于是房主自己在施工，这与合同是否有效并无关系。

小编曾经见到一起类似的侵权案件，为了解决是雇佣还是承揽关系的问题，当事人打官司，从一审打到二审，再打到再审。每一次审理，法院归纳的争议焦点，都赫然写作：当事人之间是雇佣还是承揽关系。这不就是削足适履、南辕北辙吗？因为，案件要解决的是被告的行为是否构成侵权、被告是否应承担侵权责任，而不是当事人之间的关系是雇佣还是承揽。