论《公司法》的修改与完善
文 马丹华
一、原《公司法》的缺陷
原有的《中华人民共和国公司法》存在两个突出的缺陷：一，当初在制定《公司法》时注重国企改制的规划，故《公司法》的许多条文仍存在着国企改制的痕迹，许多规定与国际惯例不一致；二，原《公司法》受民事立法中“重实体、轻程序”观念的影响，对股东、公司如何通过诉讼程序保护自身权益规定得不多，而且仅有的规定也缺乏可操作性。
(一)关于公司的设立条件问题
1.关于资本形态。对此，原《公司法》规定了五种形式，即货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权。争议较大的问题是是否允许扩大。如采矿权现已允许转让，能否作为出资？再如知识产权中的其他财产(比如商誉)可否作为出资？还有，普通债权、生产技能与管理经验以及信用等，可否作为出资？比较普遍的观点是：鉴于股东出资之后，该出资转归公司所有，并作为公司对外承担责任的财产基础，因此，出资的财产既要具有可转移性，同时又可依法强制执行。依此标准，劳务与信用应排除在出资形式之外。
2.关于注册资本的最低限额的问题，两大法系的态度不大相同。英美法系国家一般没有硬性规定，美国早在1968年的模范公司法中就废除了公司最低资本额的规定，但大陆法系的许多国家仍然就此做出了明确规定。《公司法》在修改时应否保留现有规定取决于多方面的因素，择其要者有：(1)市场经济的模式。其经济究竟是完全放任的自由经济，还是国家有所控制的市场经济？若为前者，则无需规定注册资本的最低限额，一切问题均由市场解决；若为后者，则做法恰恰相反。(2)国人的传统观念。在中国人的观念与思维范式中，公司尤其是股份公司往往被认为是比普通企业规模大的企业形式，公司的实力大小也更多地体现在其注册资本的多少之上。因此，在试图取消《公司法》关于注册资本的最低限额之要求时，也不得不考虑到人们对公司注册资本含义及作用的一些根深蒂固的观念。(3)与其他制度的配套。《公司法》的许多制度绝非孤立存在的，所谓“牵一发而动全身”虽可能言之过重，但仍有一定道理。如果取消了对注册资本最低限额的要求，有时会损害债权人的利益。为避免此类弊端，必须辅之以其他制度，如“揭破公司面纱”制度，限制恶意逃债者再设立公司的制度等等。
3.关于法定资本制与授权资本制的选择问题。原《公司法》受大陆法系国家“资本三原则”(资本确定、资本维持、资本不变)及“严把市场准入关”思想的影响，不仅要求公司的注册资本不得低于法定最低限额，而且还要求上述资本必须在公司成立时认缴并缴足。这种规定虽有保障资本的真实可靠、防止诈欺与投机、保障债权人利益和交易安全之功效，但也存在明显弊病，如影响公司成立的效率、增加公司的运营成本、易造成资本使用上的浪费等等。从世界范围来看，过去一直坚持“资本三原则”的大陆法系国家在20世纪60年代之后，均在一定程度上吸收了授权资本制。授权资本制与法定资本制相比，不仅更加灵活，而且也更适应时代发展需要。此外，《公司法》实行的虽是法定资本制，但外商投资企业法实行的却是授权资本制，加入WTO后，两者应否统一，统一于其中哪一种，是我们所面临的必须解决的问题，因为WTO实行的是国民待遇。
4.在符合实质条件后，公司还应履行何种程序亦是一个非常重要的问题。在这一问题上，世界各国的趋势是越来越走向自由化，实行准则主义。原《公司法》虽然也规定了准则主义，但其适用范围仅限于有限责任公司，股份有限公司的设立仍适用审批主义，这使得股份有限公司的设立非常困难。同时，审批主义的适用亦滋生出许多弊端。从发展趋势来看，以采取准则主义为宜，但该准则主义应为严格准则主义，登记机关必须对拟设立的公司是否符合法定要件进行严格审查，以防公司泛滥现象再度出现。
(二)关于独资公司的取舍与规范
对于独资公司，原有《公司法》的态度是只允许设立国有独资公司(股东仅限于国家授权投资的机构或者国家授权的部门)，但不允许单独的一个自然人设立公司。至于法人是否有此资格，始终是一个有争议的问题。当初《公司法》在起草时，曾设计了“法人独资公司”一节，但后来被删掉，因此可以说，《公司法》的本意是不允许设立法人独资公司的。事实上，我国长期允许国有企业、集体企业再单独兴办一家公司，如全资子公司，因此，大量的法人独资公司是实际存在的，若法律不承认，势必造成法院审案的混乱。所以，理性且现实的选择应是允许法人单独设立独资公司，同时辅之以“揭破公司面纱”原则，以保护债权人的利益和交易安全。另外，如何处理国有独资公司的立法安排，也是修改《公司法》时必须加以考虑的。依通常理论，企业的形态分为三种：独资企业、合伙企业与公司，公司在我国又可进一步划分为有限责任公司和股份有限公司。上述分类的标准是出资人对所投资的企业的责任形式及资本是否分为等额股份，而不是企业的所有制性质。《公司法》之所以将国有独资公司作为有限责任公司之一种(也有人认为国有独资公司是与有限责任公司、股份有限公司相并列的第三种公司形态)，是考虑到我国的公司大多是国有企业改制而来，有些企业改制后仍需维持原来的所有制性质，故《公司法》在专列一节规定国有独资公司的同时，还规定了一些专门适用于国有的有限责任公司(包括国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司)的条文，体现了立法者在当初制订《公司法》时，既想与国际惯例接轨，又欲体现改革政策的心态。这种做法的直接结果就是对国有独资公司，既要适用《公司法》，也要适用《全民所有制工业企业法》，从而造成了法律适用上的混乱。同时，允许设立国有独资公司而不允许自然人、法人设立一人公司，也有违平等原则。因此，我们认为，《公司法》作为一部不以所有制为标准来划分公司类别的法律，没有必要专门规定国有独资公司，至于国企如何改制，应单独立法或规定在政策之中。
二、新《公司法》的完善
(一)规定了股东虚假出资、抽逃出资的民事责任
现行《公司法》第二百零八条、二百零九条规定：公司的发起人、股东虚假出资、抽逃出资的，应承担行政责任与刑事责任，但这两条均未涉及民事责任的承担。考虑到上述两种行为极易损害公司及其债权人的利益，新的《公司法》明确规定了在此种情况下行为人应承担的民事责任。
(二)确立并完善了股东直接诉讼制度
所谓股东直接诉讼，是指股东为维护自身利益而基于其股份所有人的地位向公司或者他人(包括公司的大股东、董事、监事和职员)提起的诉讼。该诉讼提起的依据是股东的权利受到侵害，而股东权又是一项综合性权利，既包括资产受益权、剩余资产分配权等自益权，也包括股东会议出席权、表决权、委托投票权、知情权、召集股东临时会请求权等共益权。从理论上讲，只要股东的上述权利遭到公司或他人侵害，如控股股东违反诚信原则，滥用权力侵害多数中小股东权益的，或者公司管理层滥用权力损害股东权益，或者上市公司发布虚假信息，导致投资者在证券交易中遭受损失的，作为受害者的股东均有权直接提起诉讼。应当说，我国现有法律对此项制度的规定是不够明确的，如《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会，董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为与侵害行为的诉讼。”但该条并未明确指出股东应以谁作为被告、提出何种性质的诉讼，使该条规定很难操作。再如依《证券法》第六十三条规定，如果上市公司的公告、年报、中报等存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人中应当承担赔偿责任，发行人负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。然而，该条规定同样过于原则，对诸如归责原则、举证责任的分配、损失额的确定等问题的规定是一片空白，从而使一些证券民事侵权纠纷起诉到法院后，法院要么裁定不予受理，要么暂不予以受理和审理。因此，时至今日，我国尚无一起此类案件。这与现实生活中股东尤其是中小股东的合法权益屡受侵害的现象形成鲜明的反差。因此，新的《公司法》中确立并完善了股东直接诉讼制度。
(三)建立股东代表诉讼制度
所谓股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。率先创设股东代表诉讼制度的是英国和美国。现在，许多国家和地区包括法国、德国、西班牙、菲律宾、日本及我国台湾地区均有此项制度，如《日本商法》第267条规定：连续持有股份达6个月的股东，可以请求公司提起追究董事责任的诉讼；若公司不提起诉讼，前述股东可以为公司提起诉讼。《台湾公司法》第二百一十三条、二百一十四条亦规定：连续一年以上持有已发行股份总数百分之五以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼，股东会亦可另选代表公司为诉讼之人；若监察人不提起诉讼，前项之股东，得为公司提起诉讼。中国的《公司法》对此项制度虽无明文规定，但司法实践中却不乏这方面的实例，《公司法》修改时，引入了此制度，结合我国实际情况，规定：若股东董事、雇员及第三人对公司实施侵害行为，公司又怠于行使其权利时，持有公司股份达一定比例的股东可以请求监事会提起诉讼。若监事会在一定期间内未提出，上述股东可以自己的名义代公司提起诉讼。
(四)新《公司法》在公司的设立、经营、治理乃至于公司解散清算等环节大胆放手鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力
公司自治的主要手段是公司章程自治。新《公司法》允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计。例如，第十三条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任；第十六条对于公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情况，授权章程自由规定，既可由董事会作出决议，也可以由股东会作出决议。
(五)彻底废除了转投资限制
旧《公司法》第十二条第二款规定了公司转投资的限制。该限制严重妨碍了许多公司的投资业务的拓展，在实践中颇受企业界批评。不少商人对于“百分之五十”的限制比例的立法理由及其妥当性表示疑问。而且，该条规定看似天衣无缝，实则不然。不少铤而走险的公司违反该规定而开展转投资活动，但公司登记机关难以及时掌握必要的信息，致使这些公司仍能顺利通过年检。为了鼓励冷暖自知的公司大胆开展投资活动，新《公司法》第十五条彻底废除转投资限制是值得肯定的。
(六)改变股东按出资比例行使表决权和分配股利
旧《公司法》第四十一条和第一百七十七条第四项硬性要求按股东出资比例(持股比例)行使表决权和分配股利，其立法态度毫无变通余地。实践中，法院和仲裁机构对公司章程中一人一票的股东会表决方式、股东自愿不按出资比例分红的合法性亦存在不同认识，严重破坏了股东的投资预期和契约自由精神。新《公司法》将上述规定由强制规范转为倡导性规范。具体说来，第三十五条明确允许全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资；第一百六十七条第四款亦允许股份有限公司章程规定不按持股比例分配股利。因此，有限责任公司章程可以基于公司的人合性约定，股东之间不按出资比例分取股利，出资90%的股东可分取60%股利，出资10%的股东可分取40%股利；也可约定有限责任公司股东一人一票的表决方式。此外，为减轻公司的财务负担，增强公司的竞争力，顺应我国社会保障体系的建立，新《公司法》废除了法定公益金制度。
(七)降低注册资本限额
受大陆法系最低注册资本制度的影响，1993年《公司法》第二十三条和第七十八条规定了最低注册资本。该制度的缺陷是：(1)最低注册资本数额过高，导致公司设立门槛较高，不利于民间资本进入市场；(2)注册资本一次缴足也易造成资金闲置和浪费；(3)从目前公司登记管理情况看，根据公司经营的不同产业分别规定不同的最低注册资本额实际意义不大。
我国目前股份有限公司数量较少的根本原因是1993年《公司法》规定的股份有限公司注册资本过高，许多投资者对股份有限公司制度望而却步。股份公司制度被束之高阁，甚至变成了少数投资者(尤其是国有企业)的奢侈品和专利品。为把股份公司制度重塑为公众投资者都能享用的公共产品，新《公司法》第八十一条果断地将股份有限公司注册资本的最低限额降至500万元人民币，并允许公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；投资公司可以在五年内缴足。如此一来，发起人只要缴足100万元注册资本，公司即可成立，股份有限公司的设立门槛大幅降低。
(八)扩大了股东出资方式
新《公司法》还扩大了股东出资方式，壮大了公司的资本实力。旧《公司法》第二十四条和第八十条限定列举的五种出资形式(货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权)不足以囊括创造公司财富的各种资本源泉。是否应当允许第六种乃至第七种出资方式，例如股权、债权、房屋使用权、劳务、著作权、债权、投资基金券、票据等作价出资，语焉不详，在实践中极易发生纠纷。最常见也最保守的态度就是不允许第六种出资方式。随着科学技术的日新月异，物质形态和产权形态的表现形式更是五彩缤纷，创造公司商业价值的出资方式远远不止五种出资方式。党的十六大报告指出，要“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福于人民”。为此，新《公司法》第二十七条大幅放宽了股东出资方式：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”因此，债权、股权、采矿权、探矿权等他物权均可作为出资财产。此举将会鼓励成千上万的投资者拿出闲置多年的资本进行投资创业。出资方式的扩大与其说危害了债权人利益，不如说强化了公司的资本和资产信用，最终造福广大债权人。
根据新《公司法》第二十七条之规定，在诸多的出资形式中，只要全体股东的货币出资金额不低于有限责任公司注册资本的30%，其他的出资形式可以高达公司注册资本的70%。这就废除了旧《公司法》有关知识产权出资不超过20%的旧规定，放宽了知识产权出资额，有利于鼓励高科技公司的健康成长。
(九)强化公司社会责任理念
新《公司法》不仅将强化公司社会责任理念列入总则条款，而且在分则中设计了一套充分强化公司社会责任的具体制度。例如，新《公司法》进一步完善了职工董事制度与职工监事制度。就职工监事制度而言，新《公司法》第五十二条第二款、第七十一条和第一百一十八条要求监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，从而有助于扭转一些公司中职工监事比例过低的现象。就职工董事制度而言，新《公司法》第四十五条第二款和第六十八条要求两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以及国有独资公司的董事会成员中有公司职工代表；第四十五条第二款和第一百零九条第二款允许其他有限责任公司和股份有限公司设立职工代表董事制度。因此，新《公司法》在公司设立、治理、运营、重组等各个环节的适用与解释应当始终弘扬公司社会责任的精神。例如，应当授权董事会决策(包括制定反收购措施)时考虑并增进职工、消费者等利益相关者的利益。又如，根据公司社会责任的立法理念，公司维持原则应当得到充分尊重。法院在公司解散诉讼、公司破产诉讼、公司设立无效诉讼中要尽量维持公司的生命力。法官在行使自由裁量权的时候，对于可解散也可不解散的公司，坚决不予解散；对于可破产清算也可实行破产重整的公司，坚决予以破产重组；对于可确认无效也可采取瑕疵补救措施确认公司有效的公司，坚决采取瑕疵补救措施。
(十)允许一个自然人设立一人有限责任公司
在公司法修订草案审议过程中，尽管有关“一人公司”的规定有不同看法，但修改后的《公司法》依然写入了一个自然人可以设立一人有限责任公司的有关条款。按照法律规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额交纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。修订草案曾经规定：注册资本在人民币500万元以上或者职工人数在200人以上的，应当设立监事会，其成员不得少于3人。审议中，有些地方、部门、企业和专家提出，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，也可以不设立监事会，只设一至二名监事。据此，修改后的《公司法》规定，有限责任公司设立监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。
参考文献：
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[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。
(作者系中共上海市委宣传部干部)
