《刑法格言的展开》P163-258读书笔记

阅读者：邓蓓

读的什么书？——《刑法格言的展开》

阅读的有效时间——1小时

阅读中遇到什么困难？——1、难以专心阅读，十几分钟是极限，需要不断调整状态，2、另外不太懂得如何做有效的读书笔记，3、不确定现在读的书是否适合自己4、读得很慢， 才读了50页。

正在了解学习理论并努力实践。

阅读的收获——

1、复习：（1）《法律不是嘲笑的对象》法律至上原则，《没有法律就没有犯罪，没有法律有没有刑罚》罪刑法定原则，《任何权力都不得位于法律之上》平等原则，《罪责越重，刑罚越重》罪刑相适应原则，《任何人不因他人的不法行为受处罚》坚持个人责任，反对团体责任或集体责任的原则。

2、新学《法律在惩罚前应予警告》法不溯及既往原则，由罪刑法定原则派生

（1）禁止事后法的原因：

a)源于法律本质

b)保障国民自由的要求

c)有现实的必要性

d)直接体现了法治原则

（2）对法可溯及既往的驳斥：

a)规范内在于刑法之中，而不是独立于刑法之外

b)新法与旧法进步与否要看时代

c)刑法既是裁判规范，也是行为规范

d)刑法是成文法，事先公布

（3）问题的解决：

从旧兼从轻

（1）立法解释与司法解释的效力问题

（2）与法不溯及既往的是限时法的问题

3、新学《有利益的地方就有犯人》

（1）法益：国家法益、社会法益与个人法益

（2）服从是法律的形式，保护法益是法律的本质，犯罪的本质是侵犯法益。

（3）事实上的偏差：

a)刑法理论一般将犯罪分为形式犯与实质犯、行为犯与结果犯、刑事犯与行政犯、自然犯与法定犯——不当扩大处罚范围

b)对于多犯罪，刑法并没有规定以非法占有为目的或以营利为目的的，人们偏要加上（注：动机的内容不影响定罪）——不当缩小处罚范围

c)司法机关对非法占有目的的理解与认定也存在偏差，主要表现为，单纯从行为人是否获得利益的额角度理解非法占有目的。

d)在所谓单位集体实施只能由自然人构成的犯罪时，对其中的自然人不以该罪论处

e)对犯罪数额的认定，也反映出一些司法机关将犯罪的本质理解为行为人获得利益的方向性偏差（盗窃—火车票数额）（集资诈骗罪数额）

f)对一些具体的犯罪几岁标准不考虑法益何时受到损害、只是考虑行为人何时获取利益

g)将行为人获得利益作为犯罪的本质的方向性偏差，在认定共同犯罪案件中也相当明显。

（4）总：犯罪的本质是社会危害性

4、新学《法律不理会琐细之事》——刑法的谦抑性（补充性、不完整性、宽容性）

（1）法是伦理的最低限度——法的内容

法是伦理的最大限度——法的效力

（2）原因：

a)危害原理，个人危害原理，公众危害原理

b)法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定，刑罚之界限应该是内缩的，应受到抑制

c)刑法是保护与扩大自由的，另一方面它又是通过限制自由的方式来保护和扩大自由的——惩办与宽大结合和宽严相济的刑事政策

（3）刑事立法——

a)对法益的侵犯十分严重绝大多数人不能容忍

b)适用其他制裁方法不足以抑制这种行为

c)运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制

d)对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理

e)运用刑法出发这些行为能够获得预防和抑制该行为的效果

（4）正确认识国外“非犯罪化”概念及现实

a)行政刑法处罚范围广

b)非犯罪化思潮已成为历史事实

c)内部有调整

（5）法律不理会琐细之事——立法

（6）法官不理会琐细之事——司法，法官的实务：解释法律

（7）上位法优于下位法

（8）实质的犯罪论

a)对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。

b)犯罪的实体是违法与责任，所以对违法构成要件和责任构成要件的解释，必须是行为的违法性达到值得科处刑罚的程度

当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之外，但具有处罚的必要性和合理性时，应当在符合罪刑法定的原则的前提下，对刑法用语做扩大解释。

明天打算怎么做？——继续利用中午的时间阅读，用铅笔画书做笔记