赴甘肃定西市为一起网间结算电信盗窍案作无罪辩护（上）
案情摘要：
2012年11月初，被告人王某、杜某等五被告携带电脑、猫池等作案工具到四川省成都市，以被告人彭某的名义租用住房并安装宽带，作为拨打网间电话的工作室。2013年3月到7月，王某购得成都移动的SIM卡，由彭某、王某某通过网络登录到移动网上营业厅进行修改密码、取消增值业务、修改套餐、停机保号等操作后，由彭某负责将卡插在猫池上用拨号软件拨打哈尔滨、山西、天津等地的语音电话，透支成都移动话费384万元。
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2013年7月到8月，被告人王某在淘宝网上从他人处购得甘肃定西市移动公司投放市场的30元面额无记名移动家园SIM卡2059张。后李某通过网络登录网上营业厅修改了SIM卡的密码并取消了增值业务，再将SIM卡资费变更为全球通888套餐，并办理停机保号。7月初，王某伙同他人在兰州市盛帝商务宾馆客户内架设电脑、猫池等作案工具。同年8月1日，王某与杜某将SIM卡申请开机，同时办理了三方通话业务，将SIM卡插在猫池上拨打网间电话，通过拨号软件给黑龙江、哈尔滨、天津等地的488个语音电话连续拨打，造成定西移动公司资费损失151万多元。
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定西移动公司发现诸多电话用户话费异常后,向定西市公安局报案。定西市公安局以诈骗立案，但以盗窃移送定西市检察院起诉，定西市检察院以盗窃移送起诉，辩护律师以不构成盗窃罪为主要辩护观点，定西市中级人民法院认为控方指控的盗窃罪不成立，应当以诈骗罪定罪处罚；王某不服上诉到甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院审理后认为诈骗罪不成立，应当以盗窃罪定罪处罚。辩护律师认为，两级法院的判决是错误的，本案本是电信服务合同纠纷，不应当用刑法来调整，应当由民事法律规范来处理。而且，应当坚持疑罪从无的原则，本案在涉及诈骗或盗窃的犯罪构成要件上事实不清证据不足，应当宣告王某等人无罪。
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王某涉嫌电信盗窃案一审辩护词(上)
尊敬的审判长审判员：
湖北民基律师事务所接受王某亲友委托，指派李铁祥律师为王某提供刑事辩护。在此 之前，律师多次会见被告人，查阅了本案全部卷宗材料，参加了两次法庭开庭审理。现结合本案证据、事实及适用法律发表如下辩护意见，供合议庭参考。
一、辩护人认为王某等五被告人的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件，控方指控的盗窃罪不能成立。
根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其犯罪构成要件包括：以非法占有为目的，采取秘密手段，犯罪对象为公私财物。根据此条规定，辩护人认为，本案 王某等人的行为，并不符合盗窃罪的法律构成要件。
1、本案证据证明，王某等是通过合法购买SIM卡，均不是盗窃而得。
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2、王某等也未采取盗窃罪所要求的“秘密手段”。
起诉书指控王某等被告“通过登录到移动上营业厅进行了修改密码、取消增值业务、修改套餐、停机保号等操作”，“同时办理了三方通话业务”，认为这些行为是秘密行为，采取的秘密手段，辩护人认为，起诉书指控的上述行为，都是中国移动网上营业厅提供的供用户自行选择使用的合法业务，是为移动手机用户提供的公开的网上服务系统，任何中国移动的电信用户，都可以到此网上营业厅根据自己的需要，选择适合自己的业务来进行操作，以满足自己的需求。由此可见，王某等被告操作上述行为，是公开正当行为，并不需要“秘密”进行就可以操作成功。
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3、“资费损失”不能成为盗窃罪的犯罪对象。
起诉书在第一笔犯罪事实中指控“透支中国移动成都分公司话费共计3849143.28元”，在第二笔犯罪事实中指控“造成定西移动公司资费损失共计1518692.09元”。起诉书中并未明确认定王某等人的盗窃财数额。恕辩护人冒味，按照起诉书的逻辑，是不是可以理解为王某等被告盗窃了中国移动成都分公司话费共3849143.28元？盗窃了定西移动公司资费损失共1518692.09元？这两个数字是王某等人的盗窃数额？辩护人认为，用“话费”、“资费损失”的数额认定为盗窃罪的数额，没有法律依据，也没有事实依据。
第一，“话费”、“资费损失”是一种计算价值形态，具有不确定性。话费，资费损失，都是根据通话的分钟数，以及所选定的资费标准，计算出来的价值形态。从性质上讲，是一种计算财产。从数额上讲，具有不确定性，随着通话分钟的随机变化而变化。
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第二，“话费”“资费损失” 不能成为盗窃罪犯罪的客体对象。
从民事契约的角度而言，移动用户与移动网络运营商之间是服务合同同关系，用户交纳金钱以作为通话通信的费用，我们通常称之为“话费”，网络运营商则提供通话通信等电信服务，双方是服务合同关系。请注意，“话费”是用户自己向移动公司交纳，移动公司只是根据用户的通话分钟数，根据用户选定的套餐，计算出用户应当交纳的通话数额。但在刑事法域，盗窃罪是一种以非法占有为目的的财产性犯罪，“话费、资费损失”针对被告人来说，因为它是一种计算财产，无法成为盗窃犯罪的对象，任何一个盗窃犯罪，针对的是具有物质形态的“公私财物”，而移动网络运营商计算出来的“话费”则无论如何不能成为盗窃犯罪的对象，更何况“资费损失”呢！
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第三，“话费、资费损失”的特征决定了被告人对“话费、资费损失”没有“非法占有的目的”，客观上也不可能实施盗窃“话费、资费损失”的犯罪行为。
第四、从定西公安局的委托鉴定要求以及定西市价格认证中心出具的鉴定意见来看，委托鉴定有两项内容，一是鉴定“恶意透支话费”二是鉴定“造成损失”，这也充分说明“恶意透支话费”和“造成损失”，是不容混淆的两个概念，不能用“造成损失”的数额来认定“盗窃话费”的数额。
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二、对于公诉方出示的定西市价格认证中心出具的[2014]1号认定造成定西移动公司资费损失共计1518692.09元，以及[2015]2号认定造成成都移动分公司资费损失3967975.66元,这两份鉴定结论书，不能作为证据采信，也不能作为认定起诉书指控盗窃罪数额的依据。
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理由如下：
1、鉴定人鉴定主体，不具有电信资费损失的鉴定资格。我们看到，《定西市价格认证中心简介》里介绍，中心现有房地产估价师、土地估价师、国家注册会计师、工程造价同师、高级机械工程师、房屋装饰技术专业人员、汽车修理维修师等专业资格人员，说明针对某项专业领域，要有相应领域的专业资格人员才有资格进行鉴定。而本案涉及的话费、电信资费损失涉及通信电信专业领域，本案的鉴定人根本不具有电信通信专业领域的专业知识，也未取得电信通信专业鉴定资格，所作出的鉴定是无效的。
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2、鉴定的材料不客观不真实，不能作为鉴定材料。这两份鉴定结论，鉴定材料是受害单位定西移动公司、成都移动分公司自己单方面制作的数据，不具有真实性。因为原信息产业部颁发的《公用电信网间互联结算及中继费用分摊办法》第十三条明确规定：互联双方（订费方与核对方）应以互联点两侧关口局交换设备的原始计费数据作为结算依据，并据此形成结算帐单。依此规章规定，计费依据应以结算帐单为依据，而不是以定西移动公司或成都移动分公司自己单方面所制作的帐单作为计费的鉴定依据。
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3、鉴定的依据不科学。
鉴定依据是根据2001年3月21日出台的《电信网间通话费结算办法》以及甘肃省通信管理局\发改委甘通局发(2011)115号文件<<全球通全网统一资费方案及批复文件>>作为鉴定依据。但是此《电信网间通话费结算办法》是原信息产业部颁发，执行日期是2001年3月21日至2002年3月20日，而本案发生在2013年期间，所以不能作为鉴定依据。而且，此《电信网间通话费结算办法》已被《公用电信网间互联结算及中继费用分摊办法》所取代。甘肃省通信管理局\发改委甘通局发(2011)115号文件<<全球通全网统一资费方案及批复文件>>仅是地方文件,连部门规章都算不上,不具有法律效力，不能作为鉴定的依据。
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4、计费价格依据错误。
根据2014年1月1日起执行的《公用电信网间互联结算及中继费用分摊办法》以及《电信网间互联结算表》表明，中国联通、中国电信向中国移动支付的网间结算费用由每分钟0.06元减至0.04元。而在2014年1月1日调整之前，三大运营商用户互相呼叫，主叫方所属的运营商向被叫方所属的运营商支付网间结算费为0.06元/每分钟。也就是说，定西移动，成都移动分公司应当按0.06元/每分钟给对方运营商进行网间结算。
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5、鉴定结论不科学，荒唐离谱。
我们看[2015]2号鉴定结论书，关于成都移动分公司的，在〈标的资费损失价格明细鉴定表〉中，分为三档：⑴通话时长消失，通话时长分钟数：0，资费损失价格：2635870.20元；⑵通话时长未超过6000分钟的，通话时长分钟数3452398分钟，资费损失价格1187256.00元；⑶通话时长超过6000分钟的，通话时长分钟数946300分钟，资费损失144849.46元。
我们看到，没有通话时长，通话时间为0的SIM卡，说明这2828张卡根本没有使用，没有使用，通话时间当然为0，那么何来鉴定结论所鉴定的资费损失2635870.20元呢？岂不荒谬？
第二，第二笔通话时长未超过6000分钟的，每分钟通话费是多少呢，我们用1187256.00元/3452398分钟=0.3439元/分钟,每分钟三角四分多的通话,这靠谱吗?符合手机用户常识吗?
所以,从这两点就可以充分看出,定西市价格认证中心的鉴定,根本没有电信资费的鉴定资质,出具的鉴定报告也是荒唐离谱得很！
退一步讲,即使此鉴定结论成立,也要将第⑴ ⑵两笔所谓资费共3823126.20元损失从中剔除。
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6、鉴定意见程序违法。定西市公安局2014年3月10日在《涉案财物价格鉴定委托书》鉴定要求是两项，1、对该案中犯罪嫌疑人王伟等人利用科技手段恶意透支甘肃移动定西分公司1702张SIM移动家园卡的话费进行价格鉴定；2、对该案中涉案的哈尔滨、乌鲁木齐、西安、武汉、天津、山西大同的六个声讯台分别给该公司造成的损失进行价格鉴定。而鉴定意见只对第2项进行了损失鉴定，出具了《关于盗窃电信资费造成损失的价格鉴定结论书》，这说明，定西市价格认证中心没有对第一项鉴定要求即恶意透支话费的价格进行鉴定，没有响应委托方鉴定的全部要求，程序违法。
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7、鉴定意见草率轻率。
从时间上看，定西市公安局是2014年3月10日委托，价格认证中心是3月11日受理，3月19日就出具鉴定意见。时间之仓促，可见鉴定是何等草率轻率。从两份鉴定意见结论看，我们可以看到，基本是照抄照搬定西移动、成都移动分公司提供的数据、分钟数、价格，开头与结尾加上了鉴定文书所通用的格式化文字，盖上了价格认证中心的公章而已，这么草率轻率的鉴定意见，根本不能作为证据采信。
综上，两份鉴定结论不能作为证据采信。(未完待续)
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