以未签订劳动合同为由主动离职能否主张经济补偿金？
今日，之前在深圳服务过的一位客户推荐他的朋友向我咨询劳动争议方面的法律问题，其中，有一个法律问题是劳动者能否以用人单位自用工之日起超过一个月未与其签订书面劳动合同为由提出辞职并主张经济补偿金。对于这个法律问题，我可以说是既熟悉又陌生，熟悉在于之前也粗略地阅读过相关文章，答案是司法实践中尚存在争议，陌生在于自己还没有深入地研究过具体依据，心中仍有较多疑惑不解之处。
一、深圳地区司法裁判规则
通过检索相关法律法规以及裁判文书发现，深圳市暂未出台地方性司法解释或规范性文件对上述问题予以明确，但在司法裁判中，大多数法院不支持用人单位向劳动者支付经济补偿金，主要理由如下：
1）上述情形既不符合《劳动合同法》第三十八条中劳动者可单方解除劳动合同的情形，也不符合《劳动合同法》第四十六条中用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。
2）上述情形下，劳动者可依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定主张二倍工资，再苛求用人单位向其支付经济补偿金显失公平。
3）二倍工资的立法原意是通过惩罚性的规定，提高劳动合同的签订率，重点是督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，而不是为了让劳动者谋求劳动报酬之外的额外利益。上述情形下，若支持用人单位向劳动者支付经济补偿金，在一定程度上会加剧“劳动碰瓷”现象的发生，这有悖于二倍工资的立法初衷。
二、个人观点
个人认为，应当支持用人单位向劳动者支付经济补偿金，主要理由如下：
1）上述情形未被《劳动合同法》第三十八条明确排除在外，可被纳入该条第一款第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。
2）依据《劳动合同法》第十条以及《劳动合同法实施条例》第六、七条规定，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，否则，将会对劳动者劳动关系的证明以及权益的保障产生一定阻碍。在此情形下，劳动者为了规避劳动权益的进一步损害，只能被迫与用人单位解除劳动关系。
3）解除劳动合同后，用人单位有义务为劳动者重新就业、社会保障承担责任，这与经济补偿金的性质相符。
4）有地方司法判例明确支持用人单位向劳动者支付经济补偿金。
三、实务建议
结合深圳地区现有法律规范以及司法裁判规则，在上述情形下，作为劳动者，可采取以下方式争取经济补偿金：
1）在上述情形下，若用人单位还存在未依法缴纳社保、未及时足额支付劳动报酬或拒不支付加班工资等《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形的，劳动者可优先选择上述事由与用人单位解除劳动关系。
2）在正式离职之前，劳动者可先向用人单位送达《被迫解除劳动关系通知书》，书面告知工作起始日期、解除劳动关系的具体事由以及两倍工资差额、经济补偿金等事宜，并保留相应的送达凭证。
3）在正式离职之时，劳动者须与用人单位办理交接手续，并归还用人单位所属物品。
注意事项：
1）在上述情形下，若劳动者提起劳动仲裁，应当提交工资流水、工资条、工牌、录取通知、入职登记表等证据证明劳动关系的存在及起始时间。
2）劳动者以用人单位未按时或者未足额为其缴纳社保为由解除劳动关系的，应当提前书面告知用人单位依法为其补缴社保，只有用人单位在收到通知后一个月之内仍未依法补缴的，劳动者方可送达《被迫解除劳动关系通知书》解除劳动关系。否则，其经济补偿金的主张将可能不被法院支持。
3）劳动者以用人单位未及时或未足额支付加班工资为由解除劳动关系的，劳动者应当提前书面告知用人单位依法支付加班工资，若用人单位明确拒绝的，劳动者方可送达《被迫解除劳动关系通知书》解除劳动关系。否则，其经济补偿金的主张将可能不被法院支持。
4）劳动者以用人单位超过一个月未与其签订书面劳动合同为由解除劳动关系的，劳动者可以用人单位违反《劳动合同法》第三十八条第一款第六项为由提前送达《被迫解除劳动关系通知书》，书面告知解除劳动关系的事由。
法律依据
一、《劳动合同法》
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
二、《劳动合同法实施条例》
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
三、《深圳市中级人民法院关于印发<深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引>的通知》
八十一、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。但劳动者同时要求依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定支付50%额外经济补偿金的，不予支持。
劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由，后又主张系被迫解除劳动合同，要求经济补偿的，不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外。
八十三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付加班工资的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资的。
九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。
