2018-03-17

 试用期经考核不能胜任工作 调岗调薪仍不能胜任的可以解除劳动合同（一）

     本案是一起在试用期期间解除劳动关系的案例，案例中包括公司规章制度中对具体工作岗位的考核要求，调岗调薪、加班等工作流程的设计，还有诉讼阶段的举证责任分配、鉴定及证据的认证等。

个人认为公司规章制度比较规范、严谨，但仍存在瑕疵之处，这体现在：

     一、未对乙在入职时进行尽职调查，因为此后乙的身份也是双方争议的焦点之一；

     二、存在不足额支付工资；

     三、解除合同时未支付乙带薪年休假未休假的折算工资。

本案的争议焦点为：

    一、如何确定解除理由，是乙的身份还是不能胜任工作；

    二、是否存在调岗调薪；

    三、解除理由是否合理合法。

案情简介：

     一、2013年4月22日，甲公司与乙签订《劳动合同》一份，由乙担任法务经理，合同履行期限三年，试用期六个月，试用期的工资为每月2200元，工作需要乙方延长工作时间或加班，乙方愿意服从甲方安排的，其延长的工作时间按照国家有关规定支付加班费或实行调休制度。

    二、订立本合同前甲方已向乙方公示了公司相关的劳动纪律、制度和《员工手册》，签订本合同时乙方已了解并接受上述文本内容……”，并由乙签字确认。

    三、乙入职时，双方另签订一份《员工入职审定表》，约定月收入由基本工资2,190元、加班工资810元及绩效工资7,000元组成。甲公司每月10日以银行转账方式支付。

    四、2013年10月31日甲公司公司出具《解除劳动关系通知书》，载明：“乙(身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)：你于2013年4月22日进入我司工作，从事法务经理工种，双方签订为期三年的劳动合同，并约定试用期为六个月。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例的相关规定，因你的业绩考核在试用期间不能达标，且经过调整工作岗位后仍然不能达标。现于2013年10月31日通过中国邮政EMS特快专递的书面形式通知你：我司将于2013年10月31日与你依法解除双方劳动关系。你须在三个工作日内办理相关离职交接手续及领取你的所有工资，双方权利义务关系并告终结。逾期我司将不承担因此而引起的一切责任及损失。

    五、乙实际工作至2013年10月31日，甲公司通过银行转账形式支付乙工资至同日。

    六、甲公司《员工手册》第十三条加班载明：“公司正常情况下一般不安排员工加班，因特殊情况需要员工加班的，在符合《劳动合同法》等相关法律、法规的前提下，经分管副总裁审核、人力资源部、公司审批后才生效，否则公司不予认可。1、加班由公司或部门统一安排，由部门填写《加班单》，经分管副总裁书面签署意见，人力资源部审批后方可生效。……”。

     七、甲公司提供《试用员工转正申请审批表》，其中第三页部门负责人鉴定结论载明：“建议延期转正(延期3月)鉴定人丙7月25日”，权限总监意见处载明：“专业能力尚可，团队管理能力未体现，建议调至法务主管，试用3个月，薪资降为9,000，转正薪资视情况再予以调整”，人力资源部定岗定薪处载明：“职位：法务主管，基本工资2,000，其他7,000”该页最下方乙亲笔签字确认（仅签姓氏），乙在一审法院审理期间当庭否认，公司遂申请对《试用员工转正申请审批表》下方的签字是否为乙所签进行笔迹鉴定，乙同意，双方当庭就检材及比对样本、鉴定机构及鉴定费用等事宜予以确认。一审法院依法启动鉴定程序后不久，乙书面载明由于鉴定时间长，对公司系违法解除合同无实质影响为由不愿意鉴定，并愿意承担由此带来的后果，后又认可签名是在被逼情形下所签，法院依法恢复审理，并当庭询问双方《试用员工转正申请审批表》的形成过程，乙陈述“签字时以上手写部分的内容并未形成，总监意见处没有内容，双方亦没有谈及调整已的工作岗位及薪资问题，只有延期转正的内容是有的，对表格上的内容没有签字认可，签姓不产生法律效力”。甲公司不予认可，主张《试用员工转正申请审批表》由乙亲笔签字，后乙认可业绩不达标才接受调岗调薪的事实。

八、乙原为律师，入职时与律师事务所已解除劳动合同，注销手续已向当地司法局申报，争议时仍处于未注销状态。

乙仲裁请求、诉讼请求、上诉请求：1、恢复劳动关系；2、支付乙从解除至今的工资；3、支付加班工资；4、支付工作期间工资差额；5、未休年休假折算工资。甲公司的仲裁辩称、诉讼答辩、上诉请求：驳回乙所有的请求

仲裁委裁决内容：除年休假工资外均支持乙的诉求。

未完，待续。