[新常态下的投融资]以法律的视角看供给侧改革中的国企混改（上）

自从2015年中央财经领导小组第十一次会议上“供给侧结构性改革”被提出后，供给侧改革在各个领域多停留在宣传、扩大认知和理论层面，然而供给侧改革是必须要付诸实施的，如今我们终于迎来了供给侧深化的开端。我国的供给侧改革的经济学概念最初来源于法国经济学家萨伊于十八世纪初提出了最鲜明的供给管理思想——“萨伊定律”，认为供给会创造它自己的需求，或者说产品生产本身能创造自己的需求，但其与“萨伊定律”又不完全相同，属于新供给主义经济学。新供给主义经济学在吸收和借鉴上述认知的基础上，一方面把传统供给学派的零散建议，归纳到新供给主义经济学体系中的“放松供给约束”部分中，另一方面提出了新供给创造新需求、新供给经济周期、全面放松供给约束、以及解除供给抑制须从五大财富源泉出发的系统理论。

国家大力实施的一带一路、国企混改、为中小企业提供机遇都是在践行供给侧改革，目的是促进资本逐步流向实体经济、平衡有效流动，实现提高社会生产力水平。就机遇方面对于各领域而言可能相当于又是一次“改革开放”，但国家通过长时间、大力度的司法建设，如今的司法环境、司法体制、司法价值观与改革开发当时相较已有很大提高，因此在实施供给侧改革时无论是宏观制度制定还是具体项目的践行，都应以合法为前提、以法律保障实施。

供给侧改革必然国企先行，目前国有控股、参股企业低成本占用了较大比例的金融机构融资和社会资源，民营企业想在目前授信结构下获得较为充裕的资金基本是依靠与国企合作，这是很多民营企业发展缓慢的原因之一。事实上国企的资金和资源未必能够完全有效应用于自有业务，那么便产生了国企通过交易模式收取一定足以覆盖其融资成本的利润或为达到营业规模而变相将资金借贷给民营企业，因此从某种意义上讲国企的营业规模和利润也在一定程度上与民营企业有一定的关连。然而正因为存在前述这样的环节，如发生民营企业到期不能偿还的情形，国企直接承担的是代为清偿的义务或直面资金、资源的损失，并且还可能涉及到虚开的问题、或者签订合同失职被骗问题及其他领导人责任问题。混改后民营资本可直接、合法使用资本及资源，责任主体和信用结构简单明晰，不会产生过多的纠纷或法律问题。前面所说的简言之，就是从资本和社会资源合法有效利用的角度，要实现供给侧改革应国企先行。

供给侧改革国企先行的道路国务院已有了初步的“四个一批”规划，出清、出让、混改和上市四个实现国企供给侧改革的路径所面临的第一个问题便是杜绝导致国有资产流失，因此在企业性质认定及整体方案制定上必须合法合规。哪些企业符合出清注销的条件，哪些企业属于低效可出让企业，哪些属于有潜力、有优势的企业，法律法规层面并没有给出一个统一且十分清晰的依据，因此在性质认定上需要综合各方面法律规定和政策规定按照一事一议的原则进行定性和拟定方案。性质认定完成后对于出清的企业主体不复存在，出让的企业在出让完成后与国有资产不再有关联，该两个类型的企业仅需在处置的过程中做好清产核资和价值评估保证国有资产不被低估低处置即可，不存在过多的后续法律问题。对于实现上市的优势企业则成为公众公司，在上市辅导和IPO过程中以及上市后的经营中，均有健全的法律法规可以遵循，并有相关监管部门予以监督，可以较好的实现国有资产的保值增值，唯独适合混改的企业前期和后续的法律均较为复杂。

供给侧改革归其实质是激发供给侧的活力，甚至创造需求，来实现经济增长的良性循环。前面我们谈到供给侧改革国企先行，国企先行的途径中混改最具普遍性和复杂性，混改的目的是使国企真正意义的重回市场，接受经济规律调控。国企混改事实上就是国有企业发展混合所有制经济引入民营资本，不仅要设计严密合法的混改方案保证在混改过程中国有资产不致流失，其方案还应具有合法且科学的股权架构设置，既能实现民营资本高度参与真正实现赋予企业活力，还要实现履行出资人职责的机构“管资本”的目的。#本文已获得新常态下的投融资法律解读-陈树芬律师授权转载#并且国企混改不是一个时点的问题，方案设计应是整体方案设置，应虑及未来经营中可能存在的风险，尤其要避免股东会层面及董事会层面不能及时决策或无法决策，还要设置合法有效的关联交易制度防止未来经营中产生不合法的利益输送问题。事实上每一个项目的交易结构设计不仅仅涉及到权利义务的“实体问题”，还存在必不可少的合法交易“程序问题”，程序不合法则存在整体方案不合法的风险。根据我国现行法律规定，转让所持有的国有企业股权或对国有企业进行增资，不仅要履行相应的行政审批手续，如因国有企业产权变动导致转国有资本不再拥有控股地位的，应由履行出资人职责的机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关清产核资业务，对于资产损失进行认定和核销；并且股权转让或增资应在符合法律规定的产权交易机构进行交易。以上所述的仅是具有普遍性的几个重要的点，不同地区、行业以及是主体否涉密等均会在审批和交易程序上有所差别。

作者：陈树芬股权高级合伙人律师、管委会副主任

作者单位：北京盈科（天津）律师事务所