《规则解析》读书笔记7：建设工程合同与委托代建合同的关系

本系列文章是笔者阅读本书形成的读书笔记

    1.委托代建相关的规范梳理

    最早见于2004年7月公布的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号），规定：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。”

    《水利部关于印发水利工程建设项目代建制管理指导意见的通知》（水建管〔2015〕91号）规定了相关内容：（1）代建制的含义。“水利工程建设项目代建制，是指政府投资的水利工程建设项目通过招标等方式，选择具有水利工程建设管理经验、技术和能力的专业化项目建设管理单位（以下简称代建单位），负责项目的建设实施，竣工验收后移交运行管理单位的制度。”（2）代建合同的签订。“代建单位确定后，项目管理单位应与代建单位依法签订代建合同。代建合同内容应包括项目建设规模、内容、标准、质量、工期、投资和代建费用等控制指标，明确双方的责任、权利、义务、奖惩等法律关系及违约责任的认定与处理方式。代建合同应报项目管理单位上级水行政主管部门备案。”（3）资金的使用。“代建项目资金管理要严格执行国家有关法律法规和基本建设财务管理制度……做好代建项目建账核算工作，严格资金管理，确保专款专用。”（4）代建单位的报酬。“代建管理费要与代建单位的代建内容、代建绩效挂钩，计入项目建设成本，在工程概算中列支。代建管理费由代建单位提出申请，由项目管理单位审核后，按项目实施进度和合同约定分期拨付。”

    《公路建设项目代建管理办法》（交通运输部令2015年第3号）规定了相关内容：（1）代建的含义。“本办法所称代建，是指受公路建设项目的项目法人（以下简称“项目法人”）委托，由专业化的项目管理单位（以下简称“代建单位”）承担项目建设管理及相关工作的建设管理模式。”（2）代建合同的签订。“代建单位应当依法通过招标等方式选择。采用招标方式的，应当使用交通运输部统一制定的标准招标文件。”“项目法人应当与所选择的代建单位签订代建合同。”（3）代建单位的报酬。“代建服务费应当根据代建工作内容、代建单位投入、项目特点及风险分担等因素合理约定。”“代建服务费宜按照工程进度和目标考核情况分期支付。”

    此外，在地方政府层面，对委托代建也有相关规范，比如《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》（京发改〔2004〕298号）、《海南省政府投资项目代建制管理办法》（琼府〔2019〕61号）、《陕西省省直政府投资项目代建制管理办法（试行）》（陕发改投资〔2021〕1410号）等。

    2.委托代建合同的性质

    适度区分代建制类型的基础上谨慎界定。

    （1）政府投资背景下的委托代建。代建方和施工人之间的合同关系，应为建设工程合同。至于代建合同，具有行政协议的部分特征，实践处理上，在未明确其性质前，应将委托代建关系与施工合同关系独立判断，代建中的建设单位与施工中的承包人之间一般不发生权利义务关系。实务中也不乏判例。（2016）最高法民终675民事判决书认为：“案涉工程为市政工程，由黔西县人民政府与山城公司委托代建法律关系与山城公司、圣奇公司建设工程施工合同法律关系，并非同一法律关系。一审法院未追加黔西县人民政府并无不当。”当然，若特殊情况下，代建中的委托人与施工中的承包人直接签订或发生实际合同关系，则另当别论。

    （2）社会资本背景下的委托代建。与政府投资代建制在资质要求、合同签约模式、建设资金拨付等均有区别，在民事法律关系中可对应到《民事案件案由规定》中“房地产开发经营合同纠纷”项下的“委托代建合同纠纷”，若涉及代建方和施工方的法律关系性质，一般应认定为施工合同。至于建设方是否需要对施工方承担支付款项等责任，则宜依据《民法典》关于委托法律关系的规范判断三者之间的权利义务。