“帮信罪”和“掩隐罪”在OTC交易中应当如何区分？

“帮信罪”在客观违法程度上没有“掩隐罪”严重。

帮信罪无论银行流水涉及诈骗的金额多少，获利多少，最高刑期3年。

掩隐罪分为2档，情节一般的3年一下，情节严重的最高能判7年。

“掩隐罪”需要有“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”等积极违法行为。

“帮信罪”客观违法程度明显低于“掩隐罪”，具有提供互联网支持等具有一定中立的行为，例如提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。

在OTC交易中，买卖虚拟货币本身就是一种买卖行为，“掩隐罪”中存在二手商明知是违法所得的货物，正常价收购的，也具有一定的业务中立性。OTC交易中，是否具有业务中立性，不是区分“帮信罪’与”掩隐罪’的要件。

在OTC交易中如何区分两者，需要回到两罪的构成要件本身之中，“帮信罪”和“掩隐罪”最主要的区分有两点：

第一，买卖虚拟货币买卖行为作为实行行为是“帮信罪”的支付结算行为还是“掩隐罪”转移资金的行为；

第二，行为目的、“明知”程度上的差异，主观上，是明知犯罪份子利用互联网进行犯罪，还是明知对方资金是违法犯罪所得。

就“实行行为”而言，什么是“帮信罪”中的支付结算行为？

根据《支付结算办法（银发[1997]393号）》第三条：本办法所称“支付结算”是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

就支付结算行为的对象而言，“掩隐罪”的对象只能是犯罪所得及其收益，而“帮信罪”中的支付结算行为的对象较为广泛，可以是其他和网络犯罪有关的资金，如为犯罪份子支付诈骗网站运营等费用。

司法实务中，“帮信罪”中的支付结算行为，一般表现为为犯罪份子提供收款、转账、交易。其中以出卖银行卡等个人行为最为常见，目前虚拟货币交易买卖行为也被视为一种支付结算的方式。

“帮信罪”中的支付结算并没有使资金的来源得到断裂，资金性质没有发生改变，只是促进了资金的流通或为资金的流通提供了其他渠道，换言之，只是让资金从受害者小甲流向某犯罪份子小乙，资金性质始终是A，此时可能还需要下游进一步去转移。

“掩隐罪”不仅在主观上认识到对方是非法资金，还需要提供转移、取现等行为，使资金的性质发生改变，属于资金性质经手之后由A变B。

具体到OTC商家买卖虚拟货币的案件中，买卖行为无论是出金还是入金，都使原本资金的性质发生变化，其行为都能评价为一种转移资金的行为。

OTC交易中买卖虚拟货币的行为属于“掩隐罪”转移资金的行为，其次该行为亦能评价为“帮信罪”中支付结算的行为，支付结算本质上也是一种资金转移的行为。

由于买卖虚拟货币都符合两罪的客观构成要件，那么在OTC交易中，第二部分区分行为目的、“明知”程度就显得尤为重要。

行为目的区分上，“帮信”行为人的主观心态是，“明知”他人实施网络犯罪，帮助其实施犯罪，其行为目的是帮助犯罪。

“掩隐”的行为人主观心态是“明知”是违法所得，其行为目的是帮助掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查。

明知的程度而言，买卖虚拟货币被帮助对象用于网络犯罪的可能性，是或然性的认知而非确定性的认知，概括性、比较模糊地知道被帮助人可能在实施犯罪，可以按“帮信罪”定罪处罚。

“明知”是“犯罪所得，而予以掩饰、隐瞒，对于资金性质和犯罪数额往往有更明确的认识，可以按“掩隐罪”定。

最后在适用顺序上，“帮信”和“掩隐”，虽然两者的主观方面都是“故意”，但在意识上的认知内容以及实施行为的目的是明显不同，帮信罪的立法定位是补充条文。

如果没有证据证明行为人确实是为掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查的，只能按照轻罪，“帮信罪”定，故在OTC交易不能认定为“掩隐罪”时，才有适用“帮信罪”的余地。