与建设工程施工合同当事人资质相关的基本问题

    所谓资质，根据现代汉语词典的解释，泛指从事某种工作或活动所应具备的条件、资格、能力等。

    就建设工程施工合同当事人而言，发包人一般是指法人和非法人组织，对农村个人住房建造以及家庭装修等小型工程来说，自然人也可以成为建设工程施工合同的发包人。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”第34条规定：“违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”《房地产开发企业资质管理规定》第3条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”第5条第1款规定：“房地产开发企业按照企业条件分为一、二两个资质等级。”第16条规定：“企业未取得资质证书从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由房地产开发主管部门提请市场监督管理部门吊销营业执照。”第17条规定：“企业未取得资质证书从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由房地产开发主管部门提请市场监督管理部门吊销营业执照。”上述条款规定了房地产开发企业资质等级核定以及未取得资质等级或者超越资质等级从事房地产开发经营的行政处罚措施。但是，我国建设施工法律法规并未对包括房地产开发企业在内的发包人无资质等级或者超越资质等级发包工程以及由此签订建设工程施工合同作出无效认定的规定，而且对于法律法规关于房地产开发企业核定资质等级的核定及其处罚的规定，学理上一般也认为该等规定属于管理性的强制性规范，不具有效力性，因此，发包人资质不应影响建设工程施工合同的效力，相应地，也不会成为承包人的索赔事项。

　　关于承包人的资质及资质等级问题，《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”根据住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号），施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）。施工总承包序列的12个类别分别是：建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、铁路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、电力工程施工总承包、矿山工程施工总承包、冶金工程施工总承包、石油化工工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、通信工程施工总承包、机电工程施工总承包。专业承包序列的36个类别分别是：地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包资质、隧道工程专业承包、钢结构工程专业承包、板脚手架专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、古建筑工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程专业承包、铁路电务工程专业承包、铁路铺轨架梁工程专业承包、铁路电气化工程专业承包、机场场道工程专业承包、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包、机场目视助航工程专业承包、港口与海岸工程专业承包、航道工程专业承包、通航建筑物工程专业承包、港航设备安装及水上交管工程专业承包、水工金属结构制作与安装工程专业承包、水利水电机电安装工程专业承包、河湖整治工程专业承包、输变电工程专业承包、核工程专业承包、海洋石油工程专业承包、环保工程专业承包、特种工程专业承包。

　　我国建设施工法律法规明文禁止资质不足的承包人承揽工程。资质不足包括未取得资质、超越资质等级以及借用资质三种情形。建设工程施工过程中，一旦发生承包人资质不足的问题，其法律后果依法是发、承包人之间签订的建设工程施工合同无效。司法实务中，因当事人的过错和工程建设阶段不同，对于建设工程施工合同无效后果的处理有所不同，主要表现为：1.因资质不足导致建设工程施工合同无效的，承包人已施工完成且经验收质量合格的部分工程或者全部工程，承包人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿；2.因资质不足导致建设工程施工合同无效的，承包人已施工完成但经验收不合格的部分工程或者全部工程，按照以下情形处理：（1）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（2）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿；3.因资质不足导致建设工程施工合同无效的，发包人对因建设工程不合格造成的损失以及因设计变更、甲供材料不及时供应、甲指分包等导致承包人停工窝工、工期延误等损失有过错的，应当承担相应的责任。