河北省首例电信诈骗案及迟到的错误判决
河北省首例电信诈骗案及迟到的错误判决
一、案情
被告人白某于2009年6月在淘宝网上发现移动张家口分公司一代理商发布的出售移动手机卡的广告：“河北移动张家口全新手机卡，便宜入网了，30一张含43-45话费，一口价，无套餐，8元月租按天扣费，全国漫游，可欠话费200-300元，适合刷游戏卡！！！！！！梦网服务买就开通……”。他又在百度网搜索了刷卡教程，学会了刷卡消费的操作方法。于是从移动张家口分公司代理商处购买了一部分手机卡，在淘宝网支付宝注册了交易账户，用真实身份申办了银行卡。然后用这些手机卡拨打与中国移动有协议合作关系的梦网服务商提供的12590声讯电话或者发短信到协议信息平台，利用漫游费用结算延迟，连续拨打可以超出卡内金额的“管理漏洞”进行超额消费。超额部分由服务商按比例返还有价电子游戏货币—Q币、QQ会员、传奇世界游戏币、盛大网络游戏币等，然后再通过淘宝网将这些游戏币卖出去获得人民币。白某先后从移动张家口、石家庄、衢州、阜阳、蚌埠、六盘水、株州、张掖、金昌、渭南等10个分公司购买了手机卡（移动公司或代理商已经用别人或者假的身份信息开通入网）。11月6日被张家口市警方抓获时查扣了530张，其中166张未使用。消费额自己不清楚，称获利“大概几千块钱”。该案为河北省首例电信诈骗案，曾在河北电视台—警方报道节目做过采访报道。
二、报案
2009年8月20日中国移动张家口分公司向张市公安局报案称：“我公司在查看6、7月份收支情况时发现，6月12590语音梦网业务欠费334912元，梦网短信欠费438428元；7月12590语音梦网业务欠费227448元，梦网短信欠费260153元。主要原因应为有人在我地区批量购卡后进行恶意消费…...特此报案”。合计欠费1260941元。
三、侦查
张家口市公安局接到报案后立案侦查，11月6日在山东聊城警方的配合下，“将正在家中利用短信群发器进行恶意刷卡透支作业的犯罪嫌疑人白某当场抓获”。指控“白某于2009年6月至11月期间，共恶意透支手机卡802张，涉及河北、浙江、安徽、贵州、湖南、甘肃、陕西7个省，张家口、石家庄、衢州、阜阳、蚌埠、六盘水、株州、张掖、金昌、渭南10个地市，造成移动公司损失达114651. 91元（其中涉及张家口分公司欠费4892.51元）”。“白某以非法占有电信资费进行牟利为目的，恶意透支移动公司话费，其行为已触犯《刑法》第二百六十六条之规定，涉嫌诈骗罪。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，其诈骗数额在10万元以上，又具有情节特别严重的情形之一—使用诈骗的财物进行违法犯罪的，属于诈骗数额特别巨大。根据《刑诉法》第一百二十九条之规定，特将此案移送审查起诉”。
河北省首例电信诈骗案及迟到的错误判决
四、起诉
该案移送到张家口市检察院，市检察院又将该案移交给桥东区检察院办理。2010年7月23日桥东区检察院将该案向桥东区法院提起公诉。起诉书指控：“2009年6月份先后，被告人白某通过网络买取14部手机、彩信群发器及大量漫游手机SIM卡等工具，通过拨打1259071013等声讯台号码及发送短信息的方式，恶意透支话费来获得各类有价电子货币，再通过互联网转手卖出牟利，共造成移动公司损失114651.91元人民币。本院认为，被告人白某以非法占有电信资费为目的，恶意透支移动公司话费114651.91元人民币，属数额巨大，其行为触犯了《刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《刑诉法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处”。
五、审判
2010年10月15日法院对该案公开开庭审理，本律师作为白某的辩护人，为白某作了无罪辩护（详见辩护词），白某承认买手机卡漫游消费获利，错了，但未承认是犯罪。到12月8日，法院到看守所向白某宣布判三缓四，予以释放。但判决书迟迟没有写就，直到12月30日下午才打印出判决书一份，给予本律师。判决：“被告人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金2万元”。
辩 护 词
审判长、审判员：
我受本案被告白某的委托，为其出庭辩护。经过查阅案卷材料，会见白某和刚才的法庭调查，我所形成的基本观点是：起诉书对白某犯诈骗罪的指控不能成立。具体分述如下：
一、白某的行为不符合诈骗罪的构成要件。
1、诈骗罪所侵犯的客体是公私财物的所有权，侵犯的对象仅限于公私财物，不包括其他利益。我的当事人白栋在使用中国移动公司手机卡的电信服务消费过程中，只是按照移动公司及其代理商的指引和约定，于卡内预存话费之外，享受了移动公司无偿提供的电信服务，这种服务是一种行为，而不是法律范畴的财物，更不是刑法规定的诈骗罪所侵犯的财物。所以，白某的行为并没有侵占移动公司的财物，不符合诈骗罪的客体要件。
2、诈骗罪在客观方面表现为行为人使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。行为人实施欺诈行为从司法和学理解释来说，其形式包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；其实质属于使被害人陷入错误认识的行为。行为人的欺诈行为使被害人产生错误认识，被害人基于这种错误认识，将自己有处分权的财物，交付给欺诈行为人。而且这种诈骗所得和被害人的损失是相对应的。白某是在互联网上看到了有关移动手机卡漫游消费可以欠费，并可获得游戏币，通过网络可以赚钱的介绍以及移动代理商在网上发布的包含约定消费者可以欠费的手机卡销售广告之后，才萌生了利用移动手机卡漫游消费，获取游戏币赚钱的想法并付诸实施。但其行为不符合诈骗罪的上述客观方面的要件。理由：一是白某从移动公司代理商那里所购买的手机卡，都是移动公司及代理商已经开通入网的，他自己没有以虚假、冒用的身份证件购买和办理入网手续；二是白某在使用、接受移动电信服务的过程中，不论是购买手机卡，还是游戏币的获取和转让，其使用的交易账号所注册的个人信息都是真实的；三是白某在购买使用移动公司这种预付费手机卡所提供的电信服务过程中，只享有使用并接受服务的权利，没有警示自己严格按照预交话费把握通话时间的义务，况且他也无法把握。移动公司提供的超时服务是事先有约定，事中所自动。所以，白某在这一电信服务消费过程中没有虚构事实、隐瞒真相进行欺诈，其行为不符合诈骗罪的客观要件。
3、诈骗犯罪行为人在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。白某的行为虽然是故意的，但其故意追求的是基于与移动公司成立的电信服务消费合同所预期的超时电信服务和可以转化的利益，而不是想非法占有移动公司的现有财物。所以，白某的行为也不符合诈骗罪的主观要件。
二、指控白某犯诈骗罪的证据不符合诉讼证据的三性要求，不能作为本案的定案依据。
1、本案涉及的所有中国移动的几个分公司，除张家口分公司是主动报案外，其他的分公司都是由侦查机关找上门去被报案。所有的报案单位都没有提供工商营业执照并经工商行政管理机关确认，其自身的主体资格在整个诉讼过程中无法得到有效的确认。主体不明，何以主张权利？对参与报案的各个分公司的工作人员所做的询问笔录，因既没有提供其所在公司的任职证明，也没有提供其身份证明，不能确认他们的存在和与本案有关联。
2、侦查机关所取得的几个证人证言，既没有他们的身份证复印件，也没有当地派出所出具的户籍等证明，同样不能确认他们的存在和与本案有关联。
3、本案的控诉证据基本上都是移动公司自行编造的数据、说明和侦查机关的“办案说明”，没有原始证据和直接证据。数据出自何处，既没有原始载体，也没有下载数据的公证证明，都是在侦查人员的要求下，现场制表，现场填数。有的伪造，有的张冠李戴。侦查机关的“办案说明”，作为指控白某犯诈骗罪的“证据”使用，不仅不符合诉讼证据的法定形式，而且属于侦查的自我证明。如此，只要侦查机关无法取得犯罪嫌疑人有罪的客观证据，就可以写个“办案说明”来代替，其后果就是冤假错案。
4、至于张家口市物价局价格认证中心出具的价格鉴证报告书，因其所依据的委托方提供的资料虚假和鉴定程序的不科学、不规范，其得出的114651.91元的价格鉴证结论必然是虚假的。
5、除白某自己的供述和现场扣押的530个手机卡（其中166个未使用）可以证明白某购买、使用之外，其他的证据材料本身都不能明确其指向，而是侦查机关和涉案移动分公司牵强附会的非客观的指向白某。
总之，本案指控白某诈骗犯罪的证据材料本身的真实性就存在重大瑕疵，基本上都违反诉讼证据的合法性、客观性和关联性原则，所以不能作为本案的定案依据。
三、白某的行为也不符合刑法明文规定的任何一种犯罪构成要件。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，所以白某的行为也不构成其他任何一种犯罪。四、白某与中国移动公司之间成立附特别约定的电信服务消费合同关系。
移动公司的代理商樊某某，与移动公司就移动手机卡销售和缴费事宜签有代理协议，作为移动公司手机卡销售和缴费业务的代理商，其在互联网（淘宝网）上所发布的手机卡销售广告，内容具体确定，具备电信服务消费合同的主要条款，并特别约定允许消费者欠费200—300元，符合要约的规定，应视为合同要约。代理人的代理行为所产生的法律后果，应由被代理人承担。白某依照要约购买移动公司的手机卡，其与中国移动公司之间的这一电信服务消费合同即成立。该合同也不具有《合同法》第52条规定的合同无效的情形之一，合法有效。依约履行，产生欠费，符合约定。超时服务所产生的“欠费”实际属于白某享受了移动公司依约自动提供的无偿电信服务。所以，白栋与中国移动公司之间成立附特别约定的电信服务消费合同关系，如果发生纠纷，也只能依据民事法律进行调整。
综上所述，白某的行为不符合诈骗罪的构成要件，也不符合其他犯罪的构成要件，指控犯罪不能成立，请求合议庭评议作出宣告白某无罪的判决。
此致
张家口市桥东区人民法院
张新云律师
河北省首例电信诈骗案及迟到的错误判决
