依法治国下不应当再制造错案
----建议对陈晓鹏作出不起诉的法律意见
深圳市龙岗区人民检察院：
对于本案，辩护人认为此案属于严重程序错误，犯罪事实有如鸡蛋里挑骨头，稍有生活常识的活在中国的人皆不会认为本案属于犯罪，本案根本无需辩护，本案进展到目前阶段明显就属于错案，希望检察院能以事实为依据，法律为准绳，将本案终结在正义的法律之剑下，让上访的归上访，法律的归法律。
辩护人认为本案并不存在犯罪事实，陈晓鹏主观上没有犯罪故意，不构成犯罪，同时本案侦查机关查明事实有误，故意遗漏对陈晓鹏有利的事实，因此，建议检察院按照《刑事诉讼法》第173条的规定，对陈晓鹏作出不起诉的决定。
几点简述的无罪理由如下：
一、本案侦查机关查明事实重大错误，真实事实如下所述
陈晓鹏因租赁龙岗区大芬公共租赁住户B栋709房屋与龙岗区住房保障管理中心（以下简称龙岗住管中心）发生纠纷，龙岗住管中心起诉解除合同并要求陈晓鹏支付占用费，返还房屋，办理退房手续等。在诉讼过程中由于各种原因法院无法将诉讼材料送达陈晓鹏，只通过报纸进行公告送达。龙岗区人民法院在陈晓鹏缺席的情况下做出支持龙岗住管中心的判决，但判决只经法院门口公告栏送达。因此，陈晓鹏并未收到有关判决文书，并不知道判决文书中的具体内容和期限。
后龙岗住管中心申请强制执行，龙岗区法院于2017年11月27日到大芬公共租赁住户B栋709张贴《执行通知书》和《报告财产令》，《执行通知书》主要内容为“申请执行人于2017年10月18日向本院申请强制执行，请求责令被执行人偿付人民币10140元，本院依法受理……现责令你自本通知送达之日起五日内履行生效法律文书确定的义务……逾期不履行，本院将依法强制执行”。《报告财产令》主要内容为“……如你未能在执行通知书指定期限内履行全部义务，你应当在执行通知书指定期限届满后五日内，如实向本院报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况……拒绝报告或者虚假报告，本院将根据情节轻重采取罚款、拘留措施。”
看到《执行通知书》后，陈晓鹏于2017年12月4日主动通过农业银行向龙岗区法院执行帐户存入10140元。并于2017年12月1日向龙岗区人民法院提交《执行导议书》以涉案房屋为陈晓鹏的唯一住宅为由申请暂缓执行，但没有得到回复。
案卷内《公告》责令陈晓鹏于2017年12月5日前迁出涉案房屋。监控录像显示2017年12月5日0时左右陈晓鹏有从709往外搬运物品。
本案《受案登记表》显示龙岗区公安局接受案件的时间为2017年12月6日0时9分，离龙岗区法院限定的搬离时间刚过9分钟，抓捕经过显示。证人钟某的证言显示陈晓鹏在2017年12月6日0时左右在宝安被抓捕，传唤证显示陈晓鹏在2017年12月6日2时40分被传唤到罗岗派出所。
另龙岗区人民法院的《移送侦查函》的落款时间为2017年12月6日。
因此，《起诉意见书》所载至少遗漏了四处事实：一、自始至终陈晓月鹏并没有收到生效判决书，并不知晓生效判决书的具体内容。二、陈晓鹏看到《执行通知书》后即按照通知书的要求主动支付全部的执行款，有主动履行的事实。三、陈晓鹏在2017年12月4日到5日已经在着手将涉案房屋内的物品搬离涉案房屋。四、本案法院限定的搬离期限是2017年12月5日24时59分，但2017年12月6日0时9分罗岗派出所即接到案件，6日零时左右即将在宝安区的陈晓鹏抓获，办案如此神速，超乎想象，非正常案件。
二、本罪是后果犯，陈晓鹏的行为没有达到构成拒不执行判决、裁定罪的严重后果
《刑法》第三百一十三条的规定对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，构成拒不执行判决、裁定罪。
《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释》规定下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形，其中第（五）项规定：其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。
《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕16号）第二条规定负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”，其中第（三）规定：拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的。
依据上述法律规定可知构成此罪应当有两个条件，一是拒不迁出房屋的行为，二结果上有导致判决、裁定无法执行的严重后果。
按照汉语辞典的解释和《民事诉讼法》的立法本意，执行是指贯彻施行，实际履行等。在法律上是指将法院已经生效的判决、裁定、调解书所确定的的内容付诸实现的意思。执行包括主动执行和强制执行。无法执行，意为无论使用包括强制执行的手段也无法实现判决内容的情况，也就是执行不能的意思。因此，从法律和司法解释的本意看，要构成此罪应当有“执行不能”的严重后果，也就是经过陈晓鹏的行为后，法院最后无论用何种手段（包括强制执行手段）均无法将判决执行完成，只有达到这种状态或后果才构成本罪。
本案中，709房屋并没有被破坏或封死，更没有被毁损，陈晓鹏也没有拒不离开，法院或执行申请人只需要自行开锁或强制开锁，即可实现收回房屋的目的，根本不存在“执行不能”的结果。事实上龙岗住管中心与陈晓鹏签订的租赁合同中就有龙岗住管中心自行开锁收回房屋的方式。
三、从行为上，陈晓鹏也没有任何拒不迁出房屋的行为，其在2017年12月5日0时搬出物品就是其主动履行判决的表现。没有全部搬离完成、或遗弃物品与拒不迁出是完全不同的两种状态。
四、陈晓鹏主观上没有拒不执行判决的犯罪故意
陈晓鹏并没有收到民事判决书，并不知晓判决书的具体判决内容，这是其履行判决内容无法完全与判决书要求一致的原因。虽然如此，陈晓鹏在看到《执行通知书》后也立即按照通知书的要求及时履行偿付占用费的义务，这是其主动履行生效判决的具体表现。
陈晓鹏提出执行异议是由于在深圳只有一处住所，无法在短时间寻找到合适住处，希望暂缓执行。这是合法正确的做法，即使如此，陈晓鹏也在搬离的工作。
依据上述陈晓鹏的行为来看，陈晓鹏根本没有拒不执行的主观故意。
四、本案完全脱离中国的司法实践，属于无依据典型选择执法，是因人办案，有明显的人为干涉办案的痕迹，依法治国之下应当废除
执行难是中国司法的老大难问题，现实中执行难是指通过强制执行均无法实现判决。但在本案中，强制执行的方法还没有使用，搬离房屋的期限仅过9分钟就刑事立案的做法远超正常做法，也无法解释如此选择执法的原因，强行刑事立案的根本意义所在。试问，龙岗法院执行庭有多少个没有在期限内偿付金钱义务的执行案，有多少个没有在期限内迁出房屋的执行案？是否都刑事立案并抓捕被执行人？
如果除此案之外并没有其他类似案件，如此执法又如何能让人信服？龙岗公检法三案如此办案，恐怕也是全国仅有。而不公正的司法行为恐怕比违法行为本身的损害更大，因为不公正司法损害的是司法的权威，损害的是公正的源头，应当避免。
《刑法》以及《刑事诉讼法》均要求检察院和人民法院应当独立办案，排除其他个人和单位的影响，但本案即充满着人为干涉的痕迹，让人心痛，绝非依法治国所能容忍！
五、如果不作出不起诉决定，应当将本案提请深圳市人民检察院审查起诉或另行指定其他区检察院审查起诉
本案因龙岗法院执行案件而起，龙岗法院执行人员是本案的证人和利害关系人，龙岗法院与本案的处理有着利害关系。因此，退一万步，如果贵院认为本案需要起诉处理，也应当将本案提请上级检察院审查起诉或者由上级检察院另行指定其他检察院审查起诉，以避免诉到龙岗法院后，让龙岗法院即做运动员又做裁判员。
综上，本案案件简单，事实清楚，根本就不存在所谓的犯罪事实，更没有达到使判决无法执行的后果，根本不构成犯罪。因此，作为陈晓鹏的辩护人，本人衷心希望检察机关能严格依照法律，排除他人非法律因素的干扰，按照《刑诉法》第一百七十三条的规定对陈晓鹏作出不予起诉决定，以体现法律的公平和正义。
法网恢恢，疏而不漏，正所谓头上三尽有神明，正义的法律之剑从来不会偏倚，对每一个人都一样！希望司法人能秉承良知，只服从真理，只遵照法律办案，以无愧于自己的内心，以对外敢拍着胸口说，我们从来不主动去办过一个冤案。
此致
广东翰泰律师事务所
2018年3月7日
