给企业家和HR的第一封信

对于创办一个企业就像培养自己的一个孩子一样，要让它慢慢长大，成长起来非常的不容易，孩子需要进入学校接受教育，那么企业也需要专业的人帮它把关培养它成长起来，因为在这个社会企业要存活下去处处有风险。作为企业其中不可缺少的一环就是防范在法律上的风险，因为给企业节约成本就是创收，接下来我会针对企业家和HR们，指出如何规避在劳动纠纷中的法律问题，因为企业最重要的还是人。同样广大劳动者也可以在看一下然后思考一下，以后在工作中如何尽可能的最大限度维护自己的权益。

一、 劳动合同是签还是不签？在没有签到的情况下怎么办？

法条链接：《劳动合同法》第八十二条：

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月 支付二倍的工资。

所以当与劳动者建立起劳动关系后一个月以内，必须签订劳动，否则就应该在一个月内辞退员工，即使是员工自己要求不签订书面的劳动合同，到时企业也需要支付双倍工资。

HR注意：

那么如果企业存在不签订劳动合同， 面对员工的双倍工资请求，单位可能提出的抗辩：

▲否认存在劳动关系；

▲缩短入职时间一  入职登记表、招聘记录等；

▲降低工资基数—  证明实际工资较低；

▲已签订有“承包协议、岗位协议、聘用协议、上岗协议”甚至是“录用通知书”等合同；

▲已协商解决双方的劳动争议；

▲未签订合同系员工的过错。

HR注意：

▲最迟入职一个月内与劳动者订立劳动合同，如已超过一个月，可与劳动者补签（将签订日期提前至入职一个月内）；

▲如劳动者拒签，应收集证据，及时终止劳动关系；

▲形成事实劳动关系1年以上且不愿补签的，不能终止劳动合同，否则可能构成违法解除，应着重收集拒签的证据

问：下列证据中，哪些单独便可以作为认定劳动关系的证据？

1) 社保缴费记录，医疗蓝本；

2) 个人所得税完税证明；

3) 离职证明，工作证明，盖有公章的工作证等

4) 写字楼出入卡，写明公司名称，但无盖章；

5) 工资存折，上有工资打款记录；

6) 暂住证，上面写明服务处所为某某公司；

7) 投标书原件，上有公司盖章，说明申请人受公司方委托参与投标；

8) 穿着工作服在公司里面与同事的照片；

9) 与公司法定代表人就工资问题进行协商的录音；

10) 两个前同事亲自出庭作证；

11) 公司布置工作的电子邮件。

解：

是否存在劳动关系，需由劳动者举证。劳动仲裁委对证明劳动关系相当严格。劳动合同、缴税证明、社保以及其它有单位盖章的文件或材料可以作为充分证据，其它均不充分；但在法院阶段，如有一系列证据，有可能被认定存在劳动关系。

HR注意：

▲管理好公章，不随便开盖有公章的文书；

▲面临未签订劳动合同的双倍工资索赔，司法实务中可以采取否认劳动关系的策略，但存在一定 的风险。

■总结：

不签劳动合同，不是一个明智的选择，督促所有员工签订相关协议，已经成为HR的一个重要工作。

二、 关于签订无固定期限劳动合同

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:

（一） 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二） 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三） 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

HR注意：

如何规避无固定期限劳动合同的风险

▲合理运用以完成一定任务为期限的劳动合同；

▲合理运用劳务派遣用工；

▲正确认识无固定期限劳动合同；

▲固定期限劳动合同以三到八年期限为宜；

▲劳动合同条款设计：

如“经乙方提出，双方协商同意按以下第      式确定本合同期限”

但是并不是说签订了无固定期限劳动合同就不可以解除劳动关系了，根据《劳动合同法 》的规定用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同有以下规定：

(一） 用人单位与劳动者协商一致的；

(二） 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

(三） 劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

(四） 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(五） 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(六） 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

(七） 劳动者被依法追究刑事责任的；

(八）    劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(九）    劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(十）  劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

(十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

(十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

(十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

(十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

HR注意：

▲不必过分恐惧无固定期限劳动合同；

▲实务中使用较多的单位单方面解除是“不能胜任工作解除”、“严重违反规章制度解除”和 “客观情况重大变化解除”；

▲劳动新法对企业平时的人力资源管理的书面化、规范化提出了更高的要求。

三、 关于试用期的相关法律

根据《劳动合同法》

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以 上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超 过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

HR注意：

1、违法约定试用期的法律后果

▲试用期无效，视为正式合同期限；

▲可能被要求补发工资；

▲很可能构成违法解除劳动合同；

▲违法约定的试用期已经履行的，赔付一倍转正后工资。

▲试用期包含在合同期限内，不单独约定试用期；

▲试用期的期限不违法

▲试用期工资勿低于法定标准；

▲试用期内应缴纳保险。

2、公司企业在试用期的录用条件也一定要约定好，要具体明确，可操作性要强，下面我给出一些录用条件的合同范本企业HR可以参考一下：

本合同约定之岗位或工种，乙方已知悉其录用条件，包括规章制度里规定的录用条件以及下列录用条件：

1. 具备政府规定的就业手续的；

2. 胜任甲方安排的工作和甲方规定的岗位职责的；

3. 未患有精神病或按国家法律法规应禁止工作的传染病的，或者身体健康条件符合工作岗位要求的；

4. 与原用人单位已依法解除或终止劳动关系；

5. 与原用人单位不存在竞业限制约定或不在限制范围之内的；

6. 未通缉在案或者被取保候审、监视居住；

7. 应按本合同约定或甲方要求的时间到岗；

8. 入职后不得拒绝购买社保或者不按甲方制定的劳动合同版本签订劳动合同;

9. 不应有隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实的；

10. 试用期内请假不得超过三天，迟到不得超过五次，不得有旷工；

11. 具备本岗位所要求的各项技能的；

12. 试用期考核应达到60分以上；

13. 完成试用期内的工作任务；

14．其它：                        。

四、 关于调岗调薪。

1、调岗调薪的理由

双方协商一致，以书面变更原合同的方式调整；

(1) 员工经确认不胜任工作，单位可单方面调整；

(2) 依据劳动合同、规章制度的约定或规定，但必须是具体的、明确的、合理的条件；

(3) 不存在上述情况，但用人单位的客观情况发生重大变化，司法机关认为确实存在调岗的合理性时，也会被认定为调岗调薪有效。

HR注意：

(1) 合同中约定调整岗位的具体条件

(2) 应在合同中规定：以岗定薪，岗随薪变

(3) 调整条件可结合绩效考核制度

合同范本：

1.乙方同意按甲方工作需要，在岗位（工种）工作，按时，按质、按量完成该岗位（工种）所承担的各项内容；乙方同意，在下列情况下，甲方可将乙方的工作岗位调整为或

(一） 连续个月无法完成月任务业绩指标的；

(二）因公司项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并、设备更新等发生变化，导致不 能安排原岗位工作的。

(三）员工不论何种原因连续_个月以上未到岗上班，公司已安排其他员工替换员工原岗位，员工重新到岗上班的；

(四）员工的父母、配偶、子女、兄弟姐妹在公司工作，公司认为不利于工作需要调岗的；

(五）订立劳动合同时所依据的法律、行政法规、行政规章发生变化，导致岗位必须进行调整的。

(六）根据乙方的工作表现、身体状况以甲方生产经营的需要等情况，需要调岗的。

(七）绩效考核得分不足60分的。

(八）单位规章制度所规定的应调整岗位的情况的。

(九）其他原因。

2. 甲乙双方确认工作地点为或。乙方同意甲方可根据生产工作需要，对乙方

工作地点在上述地点之间作变更。

3.如乙方的工作地点或工作岗位变动，乙方同意其工作待遇也按公司规章制度随之变动，实行以 岗定薪、岗变薪变。

五、 关于劳动工资。

1、对企业来说拟定劳动报酬条款要达到什么目的？

主要有以下几个目的：

一、 灵活的调整薪水；

二、 避免工资争议；

三、 降低缴税基数，降低社保缴费基数；

四、 减少加班费，避免加班费争议；

当然，从人力资源管理的角度，还应考虑激励作用。

2、如何实现怎么样实现上述目的？

可以有以下几个方法：

一、 适当运用计件工资；

二、 工资构成合理化；

三、 约定加班工资与带薪休假期间工资（注意：这个方式有争议）

四、 加班工资与正常工资拆分；

五、 福利与工资的选择。

3、加班工资的基数：

(一） 按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；

(二） 劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；

(三） 劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。

六、 劳动者需要支付的违约金或者培训费。

1. 《劳动合同法实施条例》第十六条：培训费用，包括有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用 以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。工资是否“其它直接费用”，不太明确，因此最好在培训协议中将其定性为“培训期间生活补助”，并明确纳入培训费用；

2. 违约金不能超过培训费用，而且应按服务期时间进行分摊；

3. 如双方无其它约定，则劳动合同期限也延长至2013年4月；

4. 如果劳动者有过错，单位依据劳动合同法第三十九条的规定开除员工，此时仍可以要求违约 金；

5. 如果单位有过错，员工依据劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同，则无需支付违约金；

6. 培训必须是专业技术培训，上岗培训不算。

《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

《劳动合同法实施条例》第二十六条规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

(一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

(二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

(五）劳动者被依法追究刑事责任的。

HR注意：

(1) 保留培训支出的有关票据；

(2) 不在试用期专项培训员工，如有必要，则可约定提前结束试用期；

(3) 培训协议中明确培训期间的待遇，及有关费用是否纳入培训费用；

(4) 如签署了培训协议，则必须在工资发放、加班费、社保办理方面更规范，以免服务期失效。

七、 竞业限制

关于竞业限制的有哪些企业HR需要注意的：

(1) 竞业限制补偿金应在离职后按月支付；

(2) 竞业限制期限不能超过两年；

(3) 员工以公司不办社保为由辞职，可能会导致竞业限制协议失效；

(4) 目前尚无法规对竞业限制补偿金的标准和违约金的标准作出规定。但违约金太高司法机关可适当降低。

故在处理竞业限制这方面企业HR应从以下方面考虑：

(1) 竞业限制的地域，行业写清楚；

(2) 按月支付补偿金，可在劳动合同中指定收款账号；

(3) 在协议中写明公司一方可以单方面终止竞业限制义务；

(4) 注意在社保与劳动报酬、加班费方面更加规范以免竞业限制协议失效。

法律依据《劳动合同法》第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

以上就是企业中的HR在劳动纠纷中需要注意的一部分问题，后期我还会写其他方面的，希望企业HR和公司企业管理和自主创业的企业家也可以关注一下，当然了作为劳动者也尽可能看看，这样在维护自我权益方面会有很大帮助。谢谢大家的关注和支持！

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