股东代表诉讼实务疑难解析（一） ——前置程序

一、 概述

随着生产力的日益发展，产业日渐升级，企业规模逐步扩大，企业成长对经营能力的要求越来越高，而部分企业所有者基于能力的不足，故把企业委托给经营能力高强者经营，使所有权与经营权分离开来。

公司便是该现象的典型企业之一。

一方面，需赋予企业独立的经营权，一方面，也需在制度设计中维护好所有者的权益，于是，股东代表诉讼应运而生。

所谓的股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度, 其核心与意义就是当公司的合法权益遭受不法侵害, 而公司无法亦或拒绝或怠于诉讼时 ,符合法定要件的股东可以为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任的诉讼制度 ，进而避免因公司不行使或消极行使诉权而遭受损失，从而从实质上维护自己的所有者权益。

但同时，随着股东人数的增多，股东代表诉讼也对公司自主经营权造成妨碍，出于对公司自治权的尊重，以及排除司法的任意干预，平衡这二者的冲突，立法者于股东代表诉讼中要求穷尽内部救济，从而缓和过多的股东代表诉讼造成对公司自主经营权的妨碍。

因为股东代表诉讼制度虽然具有保障公司整体利益和少数股东利益的重要作用，但其毕竟是对公司独立人格的一种突破，这种突破只有在公司内部运行机制失灵情况下方具有正当性，否则可能影响公司的正常运转，大幅增加公司的运营成本「王林清《公司诉讼裁判标准与规范》第512页」。

二、未经前置程序的应驳回起诉

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条规定有关股东提起代表诉讼，须以先行书面请求公司监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而无果为前置程序的规定。

前置程序的设置维护了公司社会团体法人的独立地位，又使公司机关能够及时发现和了解公司运营中的问题，以便妥善解决「最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用第89页」。

另一方面，股东代表诉讼的前置程序意义在于鼓励并引导股东与公司保持有效的意思联络，促使股东在维护公司利益方面尽量与公司决策机构形成一致的利益认同，避免出现分歧「最高人民法院司法观点集成（第二版）-商事卷第263页」。

因而对未经前置程序的，立法实质上否定了提前股东代表诉讼的权利，所以，对未经前置程序提请股东代表诉讼的，属于原告主体不适格，应当裁定驳回起诉【(2015)民申字第2767号】。

三、前置程序的豁免

但是如果严格贯彻股东代表诉讼需经前置诉讼才能提起诉讼可能违背立法目的，将给公司利益造成不能弥补的损害，所以《公司法》第151条所规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”前置程序豁免情形。

但是，实践审判中，一般提起股东代表诉讼的股东都不参与公司经营，难于掌握侵害公司的主要证据，更难提出证据证明“情况紧急”「如（2016）津民终274号、（2016）苏01民终7578号、（2015）宣中民二终字第00021号等案例」。

设置股东代表诉讼前置程序的立法目的在于给公司提供一个自我纠正的机会以及免受无端诉讼的困扰，影响公司正常经营活动【最高法（2016）最高法民终646号】，因而，当实质上不存在该情况时，就应当突破前置程序的阻却，允许股东直接提起诉讼，即便非基于“情况紧急”。

（一）公司实质上不会自我纠正的前置程序豁免

公司控制权是公司股东的博弈结果，一般，股东为取得公司的控制权，会争取经可能多的董事会席位及法定代表人的提名权，其次是监事会的提名权。

当股东侵权，且董事会及监事会又主要受控于该股东时，实质上就是公司已经不会进行自救，应当突破前置程序的阻却。

在江西省能源集团公司、福建双林农业开发有限责任公司损害公司利益责任纠纷一案中【（2016）最高法民终646号】，最高法认为：

本案中，云南矿业公司的原董事长游长征和监事会主席邬伟均由能源集团推荐产生，二人在一审中明确表示能源集团该行为不违反法律规定，不予起诉。

在客观上存在侵犯公司利益的行为、而公司管理机关又明显不会以公司名义提起诉讼的情况下，为减少当事人的诉累，一审法院认定双林公司有权提起本案诉讼并无不当。

基于公司内部明显不会进行自救，最高院认可了公司实质上不会自我纠正的前置程序豁免。

（二）内部救济失灵的前置程序豁免

股东代表诉讼的产生更多是股东、懂事、监事等内部人员侵害公司权益的情形，前置程序因此设置了交叉救济的情形，但是，当公司董事及监事同为侵权人时（且董事会及监事会又受控于该侵权人），实际上内部救济处于失灵状态，应当突破前置程序的阻却。

在李陆与周宇峰、刘桂芝损害公司利益责任纠纷二审案中【（2015）民四终字第54号】，最高法认为：股东代位诉讼的前置程序。

其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。

....

客观上，中兴公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。

从公司法第一百五十一条之规定来看，

....

此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。

在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。

中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。

为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。

【类似案例如陈二与何栢强、罗顺兴等损害公司利益责任纠纷申请再审案，最高法，（2015）民提字第230号】

（三）股东与监事身份混同的前置程序豁免

公司的董事侵害公司权益，当适格股东同时为该有限责任公司唯一监事时，无须履行“书面请求不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉”这一前置程序，可以自己的名义直接提起诉讼。

【王焕胜与鹿全福损害股东利益责任纠纷上诉案，来源法信】

四、结语

本文中，笔者虽称呼为前置程序的豁免，但实质上，特别情况突破前置程序的阻却是股东代表诉讼的应有之义而非例外情形，是对股东代表诉讼的本身实质性理解与适用，而不是法外“豁免”，因而，应当从实质出发，在实践审判中正确适用前置程序情形。