《浅述性工作者成立强奸罪客体的局限性》

前言

长期以来，受到社会主流意识的影响，性工作者这类人群的权益受到普遍的剥夺。在社会生活中，强奸和强制猥亵罪的构成要件又与基于其工作的一些特定要素和情况相互交叉关联，模糊不清。理论上强奸罪的客体当然的包括所有妇女的性自主权，但考虑到社会影响和诸多因素，在实践中使得刑事定性与定量过程中可能产生一定的偏差。

为做清晰明了的阐述，本文将紧扣标题，分割为三个分述点进行阐述。

第一分述点在于本文所聚焦的主体，即性工作者历史样态及当今现状，希望能客观说明其存在的影响和情况；

第二分述点就是本文的阐述核心——即现代刑法中强奸罪的构成及变化的社会意识对于强奸罪客体的动态调整；

第三分述点就是关于“局限性”的分析，算是基于以上分述的铺垫进行的一个总结评价；

 由于水平有限，也由于文章围绕的主体是性工作者，所选角度和方式较难把握，可能在阐述时会有所偏离，且第一第二分述多为长文铺垫阐述，需要耐心阅读，望理解，也希望能得到不同看法。

另外，不喜欢此话题的读者可直接关闭。

第一分述：性工作者历史样态及当今现状

性工作者，归属于社会学意义上的边缘人群，意即被社会忽视或极少关注的群体，或被社会主流价值观所排斥、不包容的群体——当然这只是社会学上的定义，它也是站在一个主流的价值观上所延伸出来的定义，虽然这种归类和说明具有一定的代表性，但我们也不能因此而忽视对其客观上的评价。社会上，长期的受到舆论和主流价值观的影响，会陷入到一种思想的自我循环，只关注其一，不关注其二。当然，本文无意将性工作者洗白，只希望能客观说明其存在的影响；

无疑，在破坏家庭稳定，传播性病，诱发多种犯罪的发生等方面，性工作者的推进是事实存在的。家庭做为社会稳定的共同体，其好比社会的细胞，在对婚姻存在潜在打击的性工作者，自然成为全民征讨的对象。人们痛恨的性病的传播，艾滋病，花柳等，还有由于卖淫所交杂的一系列比如吸毒、拐卖、国际人口贩卖等诸多的犯罪后果，无不时时刻刻的催动政府和社会对性工作者予以打击和谴责。

关于起源，国外盛行着一种妓女起源于宗教的说法。早在公元前3000多年前的古巴比伦，妓女地位无比崇高，称为“圣职妓女”，这是未经考证的起源。而在后期私有制的建立，随着统治阶级的日益稳固和商业化的出现，权力和财富日益集中，少数人的潜在欲望被激发出来，圈养了大批女婢丫鬟，使得社会上的男女比例严重失调，人员流动加剧，出现了不少大龄未婚男子。也有一些出门在外，远离家庭的商人，水手等，需要寻求性欲望的释放，产生了一个巨大的供应缺口，从此妓女作为现代意义上的职业群体日益成型和扩大。时间继续后移，古代文学领域上，酒和性一直都是文艺的守护神。许多名妓不仅外貌出众，风姿绰约，而且琴棋书画样样精通，出现了诸如赵飞燕、苏小小、薛涛、李师师等名妓。当时的许多大才子，也喜欢流连于风月场合，与她们作诗颂词，或者从她们身上寻找灵感，出现了不少有关名妓的诗词，这些诗词被后人简称为“青楼诗”。由于大多数的朝代并未明文禁止妓院的开设，只要不在特定区域内，不过分影响周边环境，基本予以认可，因此妓院一度成为黑白两道，各色信息是非的集中地。古代的青楼文化得以长期的发展和保存。其还在外交领域、阿根廷探戈的应用和推进上做出过积极的影响。

到近现代，1949年新中国成立之后，人民政府通过查封妓院、惩治老鸨等措施取缔了娼妓制度，对从妓人员实行劳动改造，安排新工作。到1957年，卖淫嫖娼活动基本禁绝。而后又反复的出现，这在世界历史潮流中大多如此发展，屡禁不止。

当然，现在的性工作者并非同古代青楼女子般那么表面上的光鲜华丽，2007年，《南方周末》曾对性工作者生存安全状态进行过调查，在这个不被光线照亮的灰色领域，寄居着一群极易受到侵害的性工作人群，而对这个最底层的人群实施侵害的，同样多是底层人群。

嫖资纠纷，是最常见的血案导火索。在广东河源，一个老翁要将事先商定的50元嫖资“砍”到20元，最终让小姐丧命；在内蒙古某地，“客人”拿不出事先商定的100元，“小姐”提出用3件衣服折抵，争吵最终导致小姐被分尸后弃于水沟。

嫖客们购买性服务，同时鄙夷服务者的人格。一些人强暴、抢劫这样的女孩，虽然不至于以为在伸张社会正义，但多半没有负疚感和犯罪感。无论是道德还是法律，都把她们置于被告席上。令她们成为边缘中的边缘，弱者中的弱者。

笔者查阅了相关性工作者生存现状报告相关文献，亦是触目惊心。据相关调查报告显示：有些嫖客是隔很久攒足一次嫖资，往往会玩得比较过火，他们甚至会吃性药，让姑娘们很是辛苦。他们习惯于对妓女恶语相向，将其作为一种性工具，事后又不断诋毁，因为他们认为是这些妓女打乱了他们正常的生活，使得他们在嫖娼后遭受到了社会和家庭方面的各种谴责，出于道德感上的失衡，他们总是试图加害于她们，以便证明自己只是好人一时失足。

广西的一宗个案中，杀人动机是小姐举止放荡，嫖客要为社会铲除残渣；“不就是卖淫的婊子吗？杀了她有什么了不起的？”而另一个摩托车行老板基于对“小姐”的极端仇视，先后在丽江杀死5人。

同样的，在2005年8月，发生在深圳的一起惨案更令人侧目。两名“发廊妹”被凶手带到出租屋，案犯向她们的家人勒索钱财，并施以各种凌辱——殴打、轮奸、强迫吸毒、用打火机烧乳房和下体。他们用针蘸上墨汁在她们的额头、乳房、后背上刺下“妓女一号”、“骚货”

当然，写了这么多性工作者的历史形态和当今现状，只是历史或现在的一个缩影，并不能代表所有样态，本节重点仅对中国性工作者较普遍的生存现状和情况做出一个客观性的阐述，更多的细节将在第三分述中综合总结。

第二分述：现代刑法中强奸罪的构成及变化的社会意识对于强奸罪客体的动态调整

本节分述主要是借鉴了法律出版社出版，由何洋主编的《强奸罪：解构与应用》一书，作者是名女博士，此书是在其博士论文的基础上加工而成，出乎意料的是，关于强奸罪这个话题竟能写出30万字的书籍，而且书中鲜有主观色彩的掺杂，都是说明和有理有据的论述评价。不仅如此，她不但从社会学和刑法学为基本主线来阐述强奸罪的属性和变化过程，还从生物学，心理学，女性主义理论进行交叉论证。虽然越读越枯燥，但不可否认其作为优秀学术论文的严谨性和准确性。

当然，本文水平有限，仅做一个单向的阐述，观点和核心大多来源于该书，算是一个简单提炼和小小的延伸。

因为本节主要是讲强奸罪，因此有必要再将现行刑法中的强奸罪这个法条拉出来。

《中华人民共和国刑法》

第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

由于强奸罪的直接正犯（主体）必须是男性，客体必须是妇女或不满14周岁的幼女，因此关于强奸罪被法学界诟病的对于男性保护缺失，尤其是幼男的保护。由于不在本文的讨论范围之内，故不过多展开。

当然现代刑法中的强奸罪的客体（即法律所保护的法益）是复杂客体，展开来说，对于14周岁以上的妇女，其不仅包括妇女的性自主权，还包括社会的善良风俗。而对于14周岁以下的幼女，则是其健康权，由于岁数小，法律不承认其承诺性交的效力，因此与幼女发生性关系的，一律以强奸论，从重处罚。联系法条来看，客观上讲，若要触犯强奸罪，一来必须违背妇女真实意志；二来必须以暴力、胁迫或者其他手段使妇女不能、不敢或不知反抗的手段。以上两者构成要件缺一不可。其中，其他手段包括迷奸，冒充丈夫强奸，灌酒后奸淫等使妇女不知或不能反抗的手段。

以上皆为现代刑法意义上的强奸罪的客体和客观方面。

那么关于——变化的社会意识对于强奸罪客体的动态调整——作何理解呢？所谓变化，社会意识的变化一定是经历了长久的过程才会导致，关于强奸罪的产生或者说由来及其客体的保护上与当今刑法中强奸罪有何不同呢？？

在早期的母权社会，生产力及其落后的石器时代，女性的纺织，园艺等技能较之男性的捕猎、打渔相比，更为稳定和具有价值；且生育和哺乳都靠女性完成，母亲是整个家族的大家长，享受崇高的地位和权威。而在新工具的产生和生产力迅速发展之后，女性的经济地位逐渐被男性所取代，主要由于女性体力普遍不及男性，还有特有的生理期并承担着孕育后代的责任，这种分工和趋势也成为了生物学上发展的必然，而生产力的发展也造就了物质的剩余，人们不在为求食而每天忧心忡忡，开始思考关于性欲方面的事情。人的需求层次总是如此，生命—食物—性欲（肉体）—精神。因此在当时的环境下，发展出了群婚，所谓群婚就是一群男子和一群女子互为夫妻，双方没有特定的夫妻概念的集团婚姻形式，因此有时候会出现几个男子同时追求一名女子或几女追求一男的现象发生，随时有发生恶斗的可能。另一方面呢，女性也面临着随时被“公开强奸”的危险，其不得不委身于一名男性，以寻求保护。男性则获得了对该女性的专属权（其他男性不得侵犯），女性亦得到了该男性的保护，免于潜在的危险。早期的现代婚姻制度应运而生，因此，产生了强奸罪和相关的伦理道德——这就是强奸罪的雏形，而当时强奸罪侵犯的客体就是男性对该女性的专属权，或者说垄断权，女性没有独立的法律人格，其只是附属而已。当然，设立强奸罪并不见得所有女性都受到保护，罗马法规定，男人不可能强奸妓女；法国王朝也认为强奸一名妓女并不是什么罪过，若一个女子被证实是妓女，行为人一般不会受到什么惩罚，因此很多行为人都在强奸后不断的给女子扣帽子，以证明其行为浪荡风骚，不值得保护。到后来，人们的贞操意识不断的增强，对以婚姻为基础，贞操观念为主导的社会性秩序的稳定需求不断加深，强奸罪的客体更多的属道德层面上的贞操的丢失和对社会性秩序的破坏，当然，较之以前表面上确实更为加大对强奸女性的男子的惩罚，但其实质仍未达到女性作为独立的人格存在的高度。而随着西方女权思想的涌入，教育的极大普及，社会的普遍意识开始觉醒，逐渐的演化为当今刑法中强奸罪的客体保护，即性自主权的保护，妇女有决定跟谁或不跟谁性交的权利。可能有人会认为这种强奸罪客体的变化对于当今女性的保护有何实质上的改变吗？惩罚不都是一直存在？——其实这是提供了一些特殊情况下(比如婚内强奸，强奸妓女等）的法理依据，无法理可依，便会造成实践中的乱象。

第三分述点：关于“局限性”的分析（总结）

先感谢您阅读到这里，其中在第一分述点本文已较为详细的概况了当今性工作者的生存现状及困境，又在本文第二分述点中强奸罪客体保护的历史发展中做了介绍，以阐释强奸罪客体的法理依据和发展进程与社会的意识形态密不可分，由此，在当今社会，理论上性工作者遭受的强奸案件无论是在法理上还是在客观事实上，似乎都有可规制可解决的路径，然而实践中，却出现了翻天覆地的变化，做为强奸罪的被参与主体，其局限性在哪呢？？

在刑法领域，考虑到卖淫者的实际生活和困境，对于卖淫本身并不调整和规制，也就是说卖淫本身并不触犯刑律，不受刑事处罚，只适用其他法律来评价，比如《治安管理处罚法》：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款; 这也体现了刑法的人性化。当然组织、介绍卖淫的，传播性病的统统入罪，简单的说，使“性产业”有扩大的趋势或者对社会造成了其他严重影响的才触犯刑法。而强奸罪是所有性工作者都会面临的潜在危险。当然，并非多数的强奸案件都是有性工作者参与的，出人意料的是，早前公安部曾经发布过一个统计数据，熟人间的强奸案一度呈现扩大的趋势，已经超过了90%，包括亲友之间，朋友之间，师生之间，上下级之间等等。关于性工作者参与的强奸案——笔者在中国裁判文书网中，输入“强奸罪”，跳出17万条结果，再次输入关键词“妓女”或者“性工作者”，跳出的结果变成了两位数。。当然可能会有遗漏，但不会偏差太多，性工作者作为强奸罪的被害人，极为罕见。原因在于：其一在于多数性工作者的目的还是钱财，实施强奸的行为人大多会以钱财私了；再者，大多数的性工作者的人权观念也不强，“抱有一种谁跟老娘上床不是上”的心态，而且诉讼耗费精力，也不能确保肯定胜诉，搞不好自己倒先被行政拘留也说不定，因此双方私了的可能性极大。还有，作为组织介绍卖淫的“鸡头”“老鸨”会竭力限制甚至禁止卖淫女报警，因为前文也提到了，刑法中组织卖淫是入罪的，而且做为一种行为犯，也不论是否造成严重后果，都可能会追究刑事责任，因此，其阻止的目的不言而喻——以上三种，使得性工作者在遭受到诸如抢劫，抢劫和故意伤害时，处于一种畏惧担心的境地，强奸案件在我国虽然是公诉案件，但是也至少要有人报警才有可能启动刑事诉讼程序，这也从另一方面鼓舞和加剧了犯罪者以性工作者作为犯罪对象的冲动和可能，造成了恶性循环。

但是总有那么些人，不畏强暴，站在审判庭上，承受着来自社会舆论和相关人员的冷眼，终于走到了诉讼的程序上。

早在1984年《两高、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中有一条：在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。

因此，在理论上来讲，强奸罪所保护的法益是指所有的女性，然而，实践过程中，法院的审判不仅要基于法律，还要考虑到对于社会的影响，即便强奸事实存在，但由于其职业的特性，违背妇女真实意愿如何认定呢？又如果判决妓女胜诉了，会不会变相的鼓励相关从业者诬告他人强奸来牟私利，助长社会不良风气呢？判决会不会引起一些媒体的夸大报导，甚至影响司法公信力？——以上种种，使得法院在审判以性工作者为强奸罪参与主体时，可能会比一般强奸案来的更为细致严格，性工作者的性自主权可能处于一种被变相剥夺的困境，当然这些无法避免，作为她们来说，能做得也仅是保留更多的证据和真相。值得欣慰的事，在2016年浙江省杭州市中级人民法院在审理一起以性交易为幌子，到场后拒付嫖资强行奸淫，用相同手段骗9名被害人与其强行发生性关系。最终杭州中院审判书中写道：不论被害人操持何种职业，刑法均应给予同等保护，辩护人所提被害人系从事性交易并不能成为对朱某从轻处罚的理由，对辩护人的辩护意见不予采纳，并认定成立强奸罪，一审判处无期。

后记

这个社会总是如此，似乎没有人能简单的生活着，生而为人，谁不希望坦荡与自由？社会的进步并不仅仅在于对普罗众生的权益保护，更在于对那些似乎被社会抛弃，被家庭遗弃的所谓边缘人群的保护，这是现代法律的根植和目标所在，也是现代文明的缩影。

古今中外，文学领域，教育学领域，艺术领域无不时刻关注着这一类边缘人群，当然任何群体精确到个人都有好有坏，仍需客观对待。

最后，本文所关注的领域其实与现实生活还是有一定的距离，可能对读者的现实生活并无多大影响，但本文的目的也在于以正视听，提供一种思考方式，借以调整生活中的一些点面，也再次感谢您的阅读。

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