2Z201000 建设工程基本法律知识--70建设工程担保制度-

2Z201070 建设工程担保制度

2Z201071 担保与担保合同的规定

• 担保方式作为保证、抵押、质押、留置和定金
• 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效

2Z201072 建设工程保证担保的方式和责任

一、保证的基本法律规定

• 保证合同
  • 保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同
    （当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为）
• 保证方式

  保证的方式有两种：（1）一般保证；（2）连带责任保证。

• 保证人资格
  1. 国家机关不得为保证人
  2. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人
  3. 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
• 保证责任
  • 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。（保证期间可以换债权人）
  • 一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间未主债无履行期届满之日起6个月。债权人有权自主债无履行期届满之日起6个月内要求担保人承担保证责任。
    （3年不找债务人，债务人可免除债务，债务人变更应取得保人书面同意，债权人变更，保证继续有效，变更主合同应取得保证人书面同意）

二、建设工程施工常用的担保种类

• 施工投标保证金

  投标保证金除现金外，可以使银行出具的银行保函（保证）、保兑支票、银行汇票或现金支票

• 施工合同履约保证金

  一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

• 工程款支付担保
  • 招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。
  • 工程款支付担保通常采用有银行出具保函的方式。
• 预付款担保

  是指承包人向发包人提供的用于是实现承包人按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额的担保。如果承包人违约，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人有权行使预付款担保权利作为补偿。

2Z201073 抵押权、质权、留置权、定金的规定

一、抵押权

抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先偿还。

• 抵押物
  • 债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。（不动产：合同+登记 生效；动产：合同生效，不得对抗善意第三人）
  • 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
    1. 建筑物和其他土地附着物
    2. 建设用地使用权
    3. 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
    4. 生产设备、原材料、半成品、产品
    5. 正在建造的建筑物、船舶、航空器
    6. 交通运输工具
    7. 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
  • 下列财产不得抵押：
    1. 土地所有权
    2. 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权
    3. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施
    4. 所有权、使用权不明或者有争议的财产
    5. 依法被查封、扣押、监管的财产
    6. 依法不得抵押的其他财产
• 抵押的效力
  • 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。
  • 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知手转让人转让物以及抵押的情况；否则，转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的步伐归抵押人所有，不足部分有债务人清偿。
  • 抵押权与其担保的债权同时存在。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
• 抵押权的实权
  • 债务人履行期届满抵押权人未偿清的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。
  • 所得价款按照以下规定清偿：
    1. 抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
    2. 抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序偿清，顺序相同的，按照债权比例清偿。

二、质押

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。

• 质押的分类
  • 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。
  • 权利质押一般是指将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括（无房产证）：
    1. 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单
    2. 依法可以转让的股份、股票
    3. 依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权
    4. 依法可以质押的其他权利

三、留置（只对动产有效，可以通过提前声明被排除）

留置权比抵押权大，但是留置的价值要相当

• 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先享受。
• 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债务

四、定金（实践合同）

• 给负定金的一方不履行约定的债务的，物权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
• 定金应当以书面形式约定
• 合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金不得超过主合同标的金额的20%。（超出部分无效作为预付款，指做单倍返还）（订金只是预付款）

留置权>已登记抵押权>质权>未登记抵押权