20211217听书笔记：“千古难题”的意外解法
你不要以为，不作为就是什么都没有做。什么都没有做怎么可能构成犯罪呢？
其实，不作为也是行为的一种表现形式，不作为并不是什么都不做。在刑法上，不作为指的是，没有做该做的事情，也就是说，行为人能够履行自己应尽的义务，但是却没有履行。
下面，我具体介绍一下不作为犯有什么特别的成立条件。
在此之前，你需要先了解两个概念，一个是“保证人”，一个是“作为义务”。其实，这两个概念，就构成了不作为犯成立的前提，也就是：基于保证人地位的作为义务。
这是什么意思呢？我举个例子。比如说，一个小孩失足掉进河里了，河岸上的父母和路人都可以救助，但却都没有救助。如果小孩溺水身亡，那么小孩的父母和路人的不救助行为，其实都和孩子死亡之间具有因果关系，但是，如果认为所有在场的人的不救助都符合故意杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围，路人也会觉得自己太倒霉了。
所以，我们就要进一步判断孩子溺水身亡的结果应当归属于谁的不救助行为，也就是说，谁要对孩子的死亡结果负责。我们要做出这样的判断，就必须找到保证人和作为义务，也就是在这么多不救助的人当中，谁有义务去防止结果发生，或者说谁有义务保证结果不发生。
你应该能想到，从结论上说，我们只能把孩子死亡的结果归属于他的父母。因为只有小孩的父母才负有防止结果发生的义务，具有这种义务的人就叫做“保证人”，这种义务，就是作为义务。
具有作为义务的人是保证人，反过来说，保证人就是作为义务人，这是不作为犯的成立基础。
不作为犯的成立条件
好，说完了基于保证人地位的作为义务，我们就可以来看不作为犯的成立条件了，具体包括这么三个条件：
第一个条件，是要确定哪些人是负有作为义务的保证人，这就要找作为义务的来源。我们一会儿会详细来讲。
第二个条件，是保证人必须具有“作为可能性”，也就是说，保证人得能履行作为义务。比如，消防员冲入火场救援，但是却被坍塌的木梁砸中，眼看着火场深处的群众被大火吞噬但却动弹不得。这个时候，虽然消防员具有救助他人的作为义务，但是因为他不具备作为的可能性，所以，不可能成立不作为犯罪。
第三个条件，不作为犯的成立要求具有“结果回避可能性”。也就是说，客观上得存在避免结果发生的可能性，否则履行了义务，也是无用功，没有履行的时候就不能评价为不作为犯。刑法不会强制人们做没有意义的事情。
比如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨粉碎性骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，如果司机没有救助，也不会成立不作为的故意杀人罪，因为救了也没用，死亡结果不是不救助导致的。司机仅仅成立交通肇事罪。
讲到这里，其实就可以解决题目中的千古难题了。母亲和女朋友同时落水时，该先救谁？对这个问题，首先要判断你有没有救助义务。
由于母亲是直系亲属，法律规定你有赡养义务，在母亲面临生命危险时，你必须救助。而对女朋友，只有道义上的救助义务，没有法律上的救助义务。所以，这种情况下，从法律角度说，必须要先救母亲。否则，你就有可能成立不作为的故意杀人罪或者遗弃罪。
当然这只是从不作为犯的构成要件符合性层面来说的。你可能会问，如果我救了女朋友而没有救母亲，就一定成立犯罪吗？
我想说的是，如果说不构成犯罪，就只能看有没有违法阻却事由或者责任阻却事由。有的人会说，人的生命是平等的，所以，这种行为阻却违法性；有的人会说，因为女朋友是要和自己结婚的，所以，这种行为阻却责任。不过，我不太赞成这些理由。
当然啦，这个问题比较复杂，你可以自己思考。不过我想提醒你的是，在德国，已经订婚的女友与没有定婚的女友是不一样的，已经订婚的女友在德国刑法中与直系血亲、配偶等一样属于亲属，男友的救助是法律义务而不是道义上的义务。所以，你不要把德国针对已经订婚的女友的救助义务所形成的观点照搬过来。
话说回来，先救母亲的前提是，那个时候你有作为可能性，如果你根本就不会游泳，即便没有救助母亲，也不可能成立不作为犯罪。还有，即便你会游泳，但根据当时的情况，比如水流特别急，即使你施救也不可能成功，也就是不具有结果回避的可能性，那也不可能成立不作为犯罪。
这就是我们说的，成立不作为犯的三个条件：保证人地位、作为可能性、结果回避的可能性。
作为义务是如何产生的
其实呀，上面所谓的“千古难题”在咱们刑法上还真算不上什么难题，因为这个问题中，行为人为什么成为具有作为义务的保证人，是基于母子之间的血缘关系，理解起来并不难。
但是，现实中还有很多时候，是在你完全想不到的情况下，你也有可能成为具有作为义务的保证人，甚至陌生人之间也可能产生作为义务，成为保证人。这种情况下如果你不作为，那就有可能触犯刑法。所以，什么人在什么情况下，可能成为具有作为义务的保证人，非常关键。
这就是咱们刑法上讨论的保证人范围怎么确定的问题，也就是作为义务是怎么产生的。
从实质的角度来说，一个人之所以产生了作为义务，根本上是因为他对结果的产生与否处于支配地位。什么是支配地位？还是太抽象，太难把握了。所以，我们还必须以形式的标准或者说具体标准来作为辅助。下面我介绍几个具体标准。
作为义务来源的第一个具体标准，是基于对危险源的支配而产生的监督义务。举几个例子：
比如，对危险物的管理义务。动物园的管理者，在动物咬人时具有阻止义务；广告牌的设置人，在广告牌有倒塌危险时，就负有防止砸伤路人的义务；机动车的所有人，负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶自己机动车的义务。
还有，对他人危险行为的监督义务。最典型的，就是父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的违法行为。如果年幼的小孩盗窃他人手机，父母在一边放任不管，父母就构成盗窃罪。
再比如，因为自己先前的行为造成了法益侵害的紧迫危险，这个时候行为人就产生了对结果的防止义务。比如，意外提供了有毒食物导致他人中毒之后，提供者有救助的义务；再比如，抢劫犯持凶器追赶被害人，被害人在前方无路可逃坠入深水中时，抢劫犯有救助义务。
作为义务来源的第二个具体标准，是基于和法益的无助状态之间的特殊关系，而产生的保护义务。就像我们刚才讨论的母亲和女朋友落水的问题，就属于这种情况。法益处于无助或者脆弱状态的情形，是经常可以见到的。
有的情况，属于基于法律规范产生的保护义务。比如，母亲对婴儿的喂养义务；交通警察对交通事故中的被害人的救助义务；父母见幼女被人猥亵的时候制止他人猥亵行为的义务，就都属于这一类。
有的情况，是基于自愿承担而产生的保护义务。比如，把他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽抚养义务，而不能放在家里不管；再比如，几个人约好一起登山的时候，只要没有特殊的约定，就意味着每个人自愿接受了保护同伴的义务。
在这种状态下，法益的保护依赖于特定人，这个特定人，就具有作为义务。此外，共同生活的成员因为形成了紧密生活共同体，相互之间具有保护义务。
好，刚说的是作为义务来源的第二个具体标准，针对的都是法益的无助状态而产生的作为义务。
接下来，作为义务来源的第三个具体标准，是基于对法益的危险发生领域的支配而产生的作为义务。还是有点拗口，我举两种具体情况你就明白了。
一种是对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。比如，自家的封闭庭院里闯入一个病重的小孩，他人不可能发现和救助，那么庭院的支配者，比如庭院的主人，就有义务救助。
再比如，出租车被人追尾，坐在后面的乘客伤势严重，但事故完全由追尾的司机负责，可是追尾的司机死亡了。在这种场合，出租车司机必须救助自己车上受伤的乘客。
另一种是对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型的，比如，幼女主动对男子实施猥亵行为的时候，由于危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。男子不制止，却任由幼女实施猥亵行为的，就成立猥亵儿童罪。
好，上面说的就是对保证人作为义务来源的三个具体标准。第一个是基于对危险源的支配而产生的监督义务，第二个是针对法益的无助状态而产生的救助义务，第三是基于对法益的危险发生领域的支配，而产生的阻止义务。
那么这一讲关于不作为犯的内容就讲到这里，用一句话总结就是：不作为也可能构成犯罪，不作为犯成立的前提，是基于保证人地位的作为义务。
