[No.10]加班费的一二三。

        在劳动争议案件中，劳动者主张工资纠纷应当占据绝大部分，保守估计有七八十的争议案件均是因工资纠纷引起，而工资纠纷中因为加班费原因占据大多数，既相当部分是因为拖欠工资引发争议，在劳动者提起仲裁时就会一并主张加班费，而如果没有因为工资争议产生纠纷，单独提起加班费的反而不多，作为员工平时对加班也是敢怒不敢言，真的是老板虐我千百遍，我待老板如初恋，但是作为用人单位对加班费平时基本没有概念，根本就没有意识说要给员工支付加班费这一说，平时老板手一挥，晚上全体员工加班，然后就真的加班也不给任何加班费。那么在法律层面上，到底如何约定加班费的呢？

      根据95年施行的《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。但是国务院关于职工工作时间的规定(1994年2月3日中华人民共和国国务院令第146号发布根据1995年3月25日《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》修订。第三条，职工每日工作8小时、每周工作40小时。在实践当中大部分均是以每周工作40个小时为标准。

        那么到底以什么标准来要求加班费呢？根据《劳动法》第四十四条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

        上述一、三项用人单位是没有权利选择给劳动补休而不发放加班费的，当然劳动者也不能要求既要补休又要加班费的。

          那么在知道加班费的比例后，我们计算加班费的基数到底以什么为标准呢，在法律规定层面上较为空白，没有一个明确的约定，到底这个工资是以基本工资为基数还是以劳动者实际到手的全部工资为基数，实践中争议较大，各占据半壁江山。因为工资总额的构成项目较多，从大的项目来说包括有基本工资、奖金（全勤奖）、津贴和补贴、加班加点工资、和特殊情况下支付的工资，小名目就更多，如补贴有餐贴、交通补贴、通讯补贴等等。

      那么面对不统一的标准，作为用人单位该如何去制定相关标准呢？

        1，实践中如果用人单位有与员工约定加班费计算基数的话，那么只要这个加班费基数不低于当地最低工资标准，被采纳的概率就比较大。但也有的是以”基本工资”、”岗位工资”、”职务工资”等各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以”基本工资”、”岗位工资”或”职务工资”单独一项作为计算基数。

        2，如果劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，具体包括国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中规定”工资总额”的几个组成部分。但是应当注意一点，在以实际工资都可作为加班费计算基数时，加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除，不能列入计算范围。