【律师手记】是工程内部承包合同还是工程转包合同？

最近在办理的一个再审案件中，焦点之一就涉及对于内部承包与转包的认定问题。而且，在我个人接触的建设工程纠纷案件中，“层层转包，层层扒皮”，“层层转包，层层拖欠”的现象屡见不鲜，尤其是内部承包与转包相混淆的情形也是比比皆是，如何认定就是一个不可回避的问题，如果是内部承包，则一般认为是有效的法律行为；如果是转包，按照《建工司法解释（一）》的规定，则属于无效的法律行为，而且还会受到相应的行政处罚。

在此，笔者还是遵循一贯的认知模式，从司法判例出发，提炼出在司法实践之中，内部承包与转包是如何认定的。当然，不仅如此，通过对于内部承包与转包的认知，更关键的在于提醒建设工程纠纷案件的当事人如何识别法律风险以及如何规避法律风险。

例如，（2014）民申字第1277号民事裁定书：腾达公司与姚汉昭、姚汉林于2006年10月8日签订《工程施工合同》、《协议书》以及此后形成的多份《会议纪要》等往来文件上记载的“分包方”是“清连高速公路项管部”，但事实上上述文件均由姚汉昭、姚汉林与相关各方进行商谈、协调和确认签字，未曾加盖“清连高速公路项管部”印章。在诉讼中，腾达公司并未举证证明其所称成立“清连高速公路项管部”的事实，足以认定涉案《工程施工合同》的所载“分包方”是姚汉昭、姚汉林。

因而，（2014）民申字第1277号民事裁定书认定：腾达公司与姚汉昭、姚汉林间的工程承包不构成内部承包关系。那么，何为内部承包？是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。为此，该裁定书分析如下：第一，就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。

第二，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。

（2014）民申字第1277号民事裁定书在否定内部承包法律关系之后，认定腾达公司与姚汉昭、姚汉林工程承包构成事实上的工程转包关系。腾达公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》中载明“分包方”、“分包原则”、“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定腾达公司与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中腾达公司对业主的一切承诺、应遵循业主对腾达公司的所有书面要求、应确保按照腾达公司与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对腾达公司的全部责任条款要求。据此，可以认定腾达公司将其全部工程或工程的主要部分转包给姚汉昭、姚汉林，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。原判认为涉案《工程施工合同》因违反了法律禁止工程转包的规定而无效，依据充分，适用法律正确。

对于，内部承包与转包的认定问题，（2017）最高法民申59号民事裁定书也有比较详细的论述。该案件的焦点之一就是关于认定海口公司与薛应许系转包关系是否缺乏证据证明的问题。该裁定书分析如下：第一，内部承包中发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系。虽然海口公司提交了与薛应许签订的劳动合同，但在薛应许说明该劳动合同系因涉案工程需要而补签，且海口公司并未为其办理劳动保险的情形下综合判断，海口公司提交的证据尚不足以证实海口公司与薛应许之间存在真实劳动关系。

第二，内部承包关系中，发包工程单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。本案中，从海口公司与薛应许于2004年9月签订的《内部承包责任书》和《补充协议》的内容看，有以下约定：合同约定工程内容以海口公司与建设方承包内容为准；启动资金由薛应许自备，工程款由薛应许负责；该工程所发生的所有债务薛应许承担，与海口公司无关等。因此，上述协议虽名为内部承包，但实际上合同中约定的相关内容符合转包的特征。

第三，在实际履行中，薛应许向海口公司支付工程合同履约金300万元后才被任命为涉案工程项目部经理，并作为涉案工程的实际施工人于2004年9月进场施工，实际履行了该工程项目的投资、施工和管理等义务。

第四，海口公司称已履行支付项目保证金的前期义务，瑞德公司返还的保证金用于工程建设，缴纳了相关税金并垫付部分材料款，但该申请理由不足以否认薛应许是案涉工程实际施工人，也不足以否认薛应许与海口公司之间实质为转包关系，其可就相关费用另行主张权利。故海口公司认为认定其与薛应许系转包关系缺乏证据证明的理由不能成立。

从以上最高人民法院的两个民事裁定书来看，是在否定内部承包之后，转而认定为转包，也就是从内部承包与转包相区别来相互认定。在此，笔者有必要对转包在法律上的概念做一简单介绍。所谓的转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解（支解）后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工。由此可见，转包的本质属性就是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定全部建设工程任务，在转包人不退出原合同的前提下，转包人成为法律上的实际施工人。

建设工程案件是一座“富矿”，可以挖掘的东西很多。对于律师而言，对于不同的案件，不同的当事人，不同的利益诉求，但是这都应该建立在案件事实的基础之上，当然，这里的核心依然是证据的问题。我们从这两份裁判文书上能够看到法院是如何通过证据来构建案件事实，从而认定法律行为之性质，例如内部承包还是转包，这对于案件的走向的影响是决定性的。