美国“337条款”与“特别301条款”的比较及应对

作者按：本文是作者2009年完成的一篇论文，在“中美贸易战”开打的今天属于应景文章，在此上传给有兴趣的朋友参考。

摘要：在强化对知识产权保护的国际贸易环境中，中国向美国的出口不断遭遇来自美方的贸易壁垒，最具有杀伤力的就是“337条款”和“301条款”。这两个条款一个保护其国内市场，一个制约与其有贸易往来的国家的贸易政策和法律，内外结合，杀伤力极大。对这两个条款进行比较并寻找有效的应对方法，对促进我国国际贸易的发展有着重要的意义。

关键词:美国，337条款，特别301条款，比较，应对

在我国加入WTO后，我国的企业与各国公司发生贸易往来的机会越来越多，美国则是其中最重要的国家之一。伴随着中美之间的贸易往来越来越多，遭遇到的贸易纠纷也越来越多，而最具杀伤力的则以美国的“337条款”和“特别301条款”为代表。探讨应对这两个条款的对策，对我国企业开拓美国市场和发展与美国之间的贸易往来有着特别的意义。

一、美国“337条款”和“特别301条款”对中国贸易及法律的影响

从《关税与贸易总协定》到WTO，不但建立起了世界贸易体制，而且各轮谈判所要遏止的也从关税、配额和许可证，到反倾销、反补贴、反规避，再到以知识产权为核心的技术壁垒，美国的“337条款”和“特别301条款”也正是顺应这个贸易壁垒的变化而出台的。在以知识产权为核心的技术壁垒中，更多的发达国家选择的都是“技术专利化——专利标准化——标准许可化”的路径，而美国则更高招更专断地推出了可以单边制裁的“337条款”和“特别301条款”。传统的反倾销壁垒最终的结果只是对涉案企业征高税，而企业在补征反倾销税后一般还是可以进口，而“337条款”则阻拦所有的与产生知识产权侵权纠纷的产品相关的整个行业。另外，“337条款”可选择调查时机，比如对中国出口美国的产品，其甚至在中国出口潜力大的产品尚未形成出口规模前就进行封杀，而反倾销只能在实际出口具一定规模后才能进行调查。【1】这都足以显示出“337条款”的特别杀伤力。

自美国1972年4月4日发起第一起337调查始到2005年止，其共发起该调查548起，同期对我国调查为49起（为统计方便取整年度，2006年上半年省略），占其调查总数的8.94%。2005年为21起，其中对中国大陆发起的调查为其总数的41.5%。2002年以前，我国台湾和日本是遭受该调查最多的国家和地区；但2002年以后，我国大陆成为遭受“337条款”调查最多的国家，我国已成为美国“337条款”调查的最大受害国，随着我国出口贸易额持续增长，这种局面将会继续。【2】

而“特别301条款”则对中国的知识产权法律产生了巨大的影响。中国社会科学院知识产权中心副主任、中国法学会知识产权法研究中心秘书长李顺德博士在接受《21世纪经济报道》记者的采访时就谈到：中美之间的知识产权摩擦始于“特别301条款”。该条款是利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它带来的制裁性后果和制裁的可能。1989年实施的“特别301条款”被认为是美国将知识产权问题与贸易问题捆绑的标志。中美历史上重大的、正式的知识产权谈判共有四次。1989年“特别301条款”实施第一年，中国就进入了4个重点观察国家的名单(当时还没有重点国家)。1989年5月开始的第一次中美知识产权谈判达成了一个非正式意向书，即原则上希望中国在1990年前出台《著作权法》。1991年4月中国再次进入“特别301条款”重点国家名单，在最后双方达成的备忘录中，对以下四方面提出了立法和修改的明确要求：药品和农业化学物质，文学、艺术作品以及唱片，计算机软件和商业秘密。【3】“特别301条款”与“337条款”的不同威力在于迫使贸易往来的国家按照美国保护知识产权的理念来修订自己国家的贸易政策和法律。

二、美国“337条款”和“特别301条款”的内容及区别

(一)美国“337条款”和“特别301条款”的内容

第一是美国“337条款”的基本内容。“337条款”是美国贸易法的一条独特条款，属于美国当地针对不公平的贸易做法对本国产业的“行政救济”，完全是一项国内产业保护法。该条款是指1994年修订的美国1980年综合贸易竞争法的第1342条。其规定为：货物所有人、进口人、收货人或其代理人，将货物进口美国或在美国销售中使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或限制、垄断了美国的贸易和商业；或者将货物进口至美国，或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国有效且可执行的专利权、商标权、版权或软件作品的权利，则这些不公平竞争方法和不公平行为将被视为非法，美国得采取适当的措施予以处理。【4】

美国或外国的受害人遇到不正当贸易时，可以采取双重救济方式，既可向美国国际贸易委员会（International Trade Commission：ITC）申诉，也可以向联邦地区法院起诉。向ITC提起的申诉就是依据“337条款”进行的。而对根据“337条款”提起申诉的主体条件要求：一是必须是美国当前合法有效的知识产权人；二是被诉方的进口产品有侵犯其在美国的知识产权的可能；三是其的企业属于美国国内应受到保护的生产知识产权产品的行业；四是其企业的发展受到了摧毁或实质损害。如果ITC最终做出侵权认定，则可以采取三种制裁措施：首先是发布普遍排除令，美国海关可禁止所有侵害原告的同类产品进入美国，而不区别原产地或生产商，同时包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商；其次是发布有限排除令，美国海关可禁止被告生产的产品进入美国，同时适用被告现在和今后生产的侵权产品，此外，还包括侵权产品的下游和上游产品；第三是发布禁止令，要求国内进口商停止进口侵害专利权的产品，不仅包括销售行为，也包括市场开发、分销、广告宣传等等行为，否则被处以巨额罚款。【5】

第二是“特别301条款”的基本内容。“301条款”原指美国1974年修订《贸易法》制定的第301条。具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施，即当其他国家有美国认为的“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正”或“不公平”的做法。目前的“301条款”是以《1988年综合贸易与竞争法》为基础制定的。该法授权美国单方面向其他违反《关税与贸易总协定》，不公平地限制美国的商品、劳务或坚持不合理的或歧视性的政策及行为的国家征收报复性关税。其内容包括：“一般301”、“特别301”、“超级301”和配套措施。而“特别301”是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定。【6】

“特别301条款”的核心是以美国市场和经济制裁为武器，迫使其他国家接受美国认可的知识产权保护标准，并以该标准保护进入其国内市场的美国的知识产权。如果美国认为某一国家的相关法律、法规和贸易做法对美国的知识产权保护不力，对其知识产权的市场准入设置了障碍，并且造成了美国公司和个人的损失，就会以征收高额关税和限制进口相威胁，迫使有关贸易伙伴改变其法律、法规和贸易做法。【7】

在启动和运用“特别301条款”中，美国贸易代表具有绝对的权力，其个人可以把对美国知识产权不给予充分、有效保护的国家纳入“观察名单”和“重点观察名单”之中。而被该代表认为是拒绝对美国的知识产权给予“充分、有效的”保护，或者剥夺享有知识产权保护的美国公民“公平地进入其市场的机会”的国家，则可以被列入“重点国家”名单。

确定“重点国家”的标准有三个方面：一是该国采取的法律、政策与做法拒绝对美国的知识产权给予“充分、有效的”保护，拒绝对依赖于知识产权保护的美国商号或个人给予“公平的市场准入”；二是该国的上述法律、政策和做法对美国有关知识产权产品造成了最不利的现实或潜在的影响；三是该国尚未就上述问题与美国进行谈判，或者在双边、多边谈判中未取得重大进展。【8】

在“301条款”的制度设置中，美国的任何“利益相关人”都可以向美国贸易代表提出就某种外国贸易的做法进行调查的申请。在接到该申请的45日内，美国贸易代表必须决定是否受理该申请，受理后调查就开始启动；美国贸易代表也可以不经有关“利益相关人”的申请而自行决定对某国的贸易法律、政策或做法进行调查。调查结束后，美国贸易代表必须裁定美国与被控国家贸易协定条款下的权利是否被剥夺，或者被控国家是否存在不公平的贸易法律、做法或政策，以及美国贸易代表应采取何种行动以消除这些不公平贸易法律、做法和政策。

(二)美国“337条款”和“特别301条款”的区别

美国“337条款”和“特别301条款”都是围绕美国的知识产权进行保护的法条。“337条款”的作用主要是保护美国本国的知识产权，防止进口产品对其知识产权产品、产业的侵害，而“特别301条款”的威力则发生在与美国有贸易往来的国家内起到推进美国的知识产权打开国际市场的作用。

“337条款”是针对已经进入了美国的侵犯了该国知识产权的产品，并且受到制裁的是与该产品相关的行业和公司，其中“普遍排除令”的威力比“有限排除令”要厉害。前者将授权美国海关可禁止所有侵害原告的同类产品进入美国，而不区别原产地或生产商，同时包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商；后者则授权美国海关可禁止被告生产的产品进入美国，同时适用被告现在和今后生产的侵权产品；此外，包括侵权产品的下游和上游产品。可见，“377条款”主要是起到保护本国产业和本国市场的目的。

而“特别301条款”所确认的构成对美国产品或服务具有不公平待遇的情形并不发生在美国境内，而是发生在与美国有商品贸易或服务贸易往来的国家境内，并且受到制裁的不再是相关的具体行业或公司，而是该国整个国家的任何一个行业。“特别301条款”是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带来的报复性和制裁的后果，核心是以维护美国国际市场利益为宗旨，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则。这样“特别301条款”就产生了一种美国可以按照自己的贸易政策和价值理念审查他国贸易政策的功能。

“337条款”和“特别301条款”都属于单边制裁条款，让相关的企业、产业及国家防不胜防，对美国来说，这两个条款就如其占领国内和国际市场的左右臂，所有与其有贸易往来的国家都不能不引起重视。

三、应对美国“337条款”和“特别301条款”的对策

（一）应对“337条款”的对策

第一，确保不会构成对美国知识产权的侵权。企业应致力于下面几个方面的工作：一是为了有针对性地调查和了解竞争对手拥有知识产权情况，必须知晓在美国市场中，谁将是自己的竞争对手或潜在的竞争对手。美国专利制度实行的是“先发明制”，开发美国市场的企业还需要跟踪调查竞争对手的技术研发情况，如果存在他人发明在先的情形，则存在的侵权风险是相当大的；二是知晓在美国与自己出口到该国的产品相关的行业有哪些，其产品注册的商标是否与自己的相同或相似，以避免出现商标权的纠纷；三是就自己的专利产品或专利方法的权利要求在美国进行专利检索，确定是否有可能触及美国专利，如果存在侵权的可能性则应该通过转换非专利技术来避免侵权。但是转换非专利技术也并非有绝对的保障，有可能陷入“等同技术”的纠纷中，如果对手在取得专利的过程中对权利要求作出过限制，则在“禁止反悔原则”的保护下风险相对减小；四是善用过期专利或失效专利，拓展该市场不存在专利侵权的任何风险；五是如果拥有对手也需要的专利，则在遇到侵权纠纷时，可以通过专利的交叉许可化解有可能发生的专利侵权的困局。

第二，避免发生潜在的权利抵触的状况。专有性是知识产权的特点，相同的技术发明只能由其中的一个人拥有专利。在大多数的国家，这个人是先申请人，但是在美国，这个人有可能是先发明人。因为大多数国家采用的是“先申请原则”，而美国采用的却是“先发明原则”。在先申请原则中，专利申请自申请日起至该申请进入早期公开前，申请是处于保密状态的。在处于保密状态的这一阶段中，对其权利的保护表现在对该发明申请专利后同样主题的申请因与其相同而丧失新颖性，不能授予专利权。但是在美国，因为专利确权中采用的是先发明制，则有可能使得这个潜在的权利抵触情形进入一个时间上并不那么确定的状态中，正是这个不确定状态使得专利的交易在美国存在着一定的风险。所以，企业在开发美国市场前，不仅需要查询自己的技术是否与已经在该国被确权的专利相同，而且还要警惕“先发明原则”隐藏的纠纷种子。

第三，注重以专利申请进行“跑马圈地”。以基础技术申请专利等于把持住了该领域技术的上游龙头，不但可以防止同行介入这个领域，而且还可以通过专利权许可使用获取可观的许可费收入，特别是还可以以此为筹码在与竞争对手的谈判中占据一定的优势，或者以交叉许可的方式绕开侵权的死结。近年发生的美国SigmaTel公司就“337条款”起诉珠海炬力一案，最后能够以珠海炬力与SigmaTel之间的和解了结，这与珠海炬力的强硬有着直接的关系，而珠海炬力能够强硬就在于他们手中有一项关键的数字音频信号处理技术的专利，只要是音频产品都无法绕过这个专利，SigmaTel的产品也一样。【9】所以说，企业自己手中能克得住他人的基础专利技术，是能够与他人进行交叉许可的资本。

第四，商品完成国内商标注册再出口美国。因为美国的商标制度采用的是“先使用原则”，对于进口商品的商标“先使用”的判断，在于该商标是否先完成其在本国的注册。出口商品进入美国前先完成其商标的注册申请，除了可以获得“先使用”的证据之外，还可以防止商标侵权的情形发生，防止代理商对该代理商品所使用的商标进行抢注。虽然在之前发生的案例中，有商标权人成功从代理商手中夺回注册商标的情况（如海信与西门子的商标权之争），但所花费的成本太大。这里还需要特别提醒企业的是，如果代理商不是自己去抢注，而是代理商另找他人抢注，那除非有证据能证明代理商与抢注人之间存在特别的关系，否则是很难成功抢回自己的注册商标。

第五，开拓多元市场以分散单一市场的风险。实施多元市场战略，改变传统的市场过于集中的状况，以减少对美国单一市场的过度依赖，可以在遇到知识产权侵权纠纷时避免风险。就如珠海炬力公司在与美国SigmaTel公司纠纷产生时，当对自己不利的初裁公布之后就表示，涉案产品可以暂时退出美国市场。由于美国市场占珠海炬力营业收入的比重不到10%，因此退出美国市场对该公司营运无重大影响。为了化解出口纠纷的市场压力，还需要注意扩大内需，这样一旦企业在美国市场遭遇知识产权纠纷而被迫退出的话，企业还有内需的退路。

第六，善用“337条款”进行自我保护。美国的“337条款”保护的是具有美国国籍的知识产权，而不是美国人的知识产权。我国企业在美国取得的专利权、商标权和版权等都是具有美国国籍的知识产权，同样享受到“337条款”的保护。因此，我国企业应提高对知识产权保护的意识，争取在美国建立自己有效的知识产权保护网，对自己研发的技术和产品要积极申请美国专利，对自己进入美国市场的产品所使用的商标要及时注册美国商标，然后利用“337条款”申请专利和商标保护，这就是“以子之矛攻子之盾”。

第七，发挥行业协会在应对“337条款”中的作用。行业协会的作用主要体现在如下几个方面：首先建立预警机制。尤其是当一些国家以其专利技术作为设置进口标准的情况下，它可以给相关企业的出口以一个明确的指引，让企业知道自己产品的出口地对该类产品的技术标准要求，特别是与专利技术相关的标准，以避免进口后遭遇“337条款”的阻击；其次整合应诉的团队。“337条款”为难的不是一个企业，而是一个行业，行业协会有责任在应对“337条款”的调查时发挥组织的作用。其作用主要在于可以帮助应诉企业制定合理的费用分摊方案，积极组织协调被调查企业应诉和反诉（目的主要在于打击对手的士气），为应诉企业提供人力、物力和信息上的支持等等。

（二）应对“特别301条款”的对策

应对“特别301条款”比“337条款”更难，其难点大致在于下面两点：第一，应对国的国家法律、政策难以完全或基本按照美国的法律及价值理念的要求进行修改和调整；第二，启动的门槛太低造成阻拦的困难。美国的任何“利益相关人”都可以向美国贸易代表提出申请，而且贸易代表自己就可以决定进入“观察名单”和“重点观察名单”的国家，被纳入“重点国家”的也是其贸易代表的个人意见。因此，有效应对只能根据其设置的程序条款来进行。

根据其程序设置，报复性行动必须在美国贸易代表作出采取行动的决定之日起30日内开始执行。但在下列情况下报复性措施的执行可推迟180日：第一如果调查是由申请者提出，而申请人要求推迟执行；第二在美国贸易代表自行开始调查的情况下，美国有关工业的多数代表要求推迟执行；第三美国贸易代表认为，有关国家在消除不公平贸易做法方面正在取得实质性进展。【10】只有当对外国的调查或贸易制裁会影响美国利益时，美国贸易代表才可以不提起调查或不予制裁。

对“特别301条款”的有效应对应该在如下几个方面进行。一是找出美国的制裁对美国具体利益集团的不利之处，然后以制裁将影响美国利益，发动该利益集团游说发起制裁的贸易代表。如果该贸易代表接受该游说的理由，则阻拦制裁在本次发起的调查中获得决定性胜利；二是在美国贸易代表与我国相关政府部门交涉中，以充分的数据和事实证明我国在消除不公平贸易的做法上正在取得实质性进展，并争取该贸易代表认同该实质性进展。如果能如愿，则阻拦取得阶段性成功，可以将报复性措施的执行推迟180天，之后再做新的努力；三是争取美国相关工业的多数代表的支持，然后由他们要求对制裁推迟180天执行，之后再做其他的努力；四是如果调查是由美国“利益相关人”申请的，则想办法游说该申请人要求推迟180天执行制裁。上述四个方面是否能够应对成功，除了需要过硬的数字和证据来说话之外，国家在谈判中的实力和技巧也是不可忽略的因素。总之，在应对“301条款”中，首先要争取推迟180天执行制裁，然后再想办法证明该制裁影响美国利益，从而彻底阻拦本次的“301条款”制裁。

综上所述，美国市场对任何一个国家来说都是一个不能放弃的市场，既然不能放弃，就必须认真对待美国独有的“337条款”和“特别301条款”，只有这样才能避免在与美国的公司或个人进行贸易往来时减少侵权的纠纷。

参考文献

【1】李晔.中国DVD等产品遭遇美337条款 杀伤力甚于反倾销[N].解放日报2004-10-08

【2】吕小赞“美国“337调查”：从皮大衣到计算机” [OL] .[2008-9-24]http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display_spid.asp?ArticleID=35506

【3】张静.专家读解301条款：不要将知识产权保护视作苦果[J]21世纪经济报道2003-09-03【4】翰立余,等.美国对外贸易中的知识产权保护[M] . 北京：知识产权出版社，2006.

【5】周兴芳.从SigmaTel与珠海矩力专利纠纷案分析美国337条款[OL] .[2008-9-10]http://www.bloglegal.com/blog/cac/600000074.htm.

【6】【8】【10】美国‘301条款’内容框架[OL] .[2008-9-20] .http//www.hongshan.gov.cn/n1066/n1101/n2765/n3983/n8019/1016129.html.

【7】曹 阳.国际知识产权制度：冲突 规范 非国家行为体[J].知识产权.2007-2

【9】周兴芳.企业如何应对专利纠纷[OL] . http://www.001law.com/article_detail.asp?iType=0&ID=1350http://www.001law.com/article_detail.asp?iType=0&ID=1350.