（客观）违法阻却事由之正当防卫

学子 CH 的法学学习笔记

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文字提纲

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思维导图

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正当防卫（关键字：制止不法侵害）

前提知识

正当化根据：面临不法侵害，防卫人没有退让的义务。

体系地位：正当防卫是阻却违法性的事由，也就是说需满足该行为具有违法性，也符合客观要件的前提。

成立条件

起因条件

不法性

• 行为是不法侵害行为
  一般违法行为
  犯罪行为
• 只有对具有攻击性、破坏性的不法侵害才能进行正当防卫（采取正当防卫的必要性）。
• 不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。对于侵害国家法益、社会法益的犯罪行为原则上不能进行正当防卫。
• 不法侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法与不法的评价。山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。
• 正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害行为（那么与之对抗的行为就有以下的情况）。
  对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫；
  对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为；
  对紧急避险的反击行为属于紧急避险。
• 防卫人不限于被害人本人，只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫

客观性（一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，只要符合具有客观上的不法侵害性就可以正当防卫）

• 对于未达到刑事年龄的人、精神病人的不法侵害（主观违法阻却事由）可以正当防卫。
• 在主观阶层，该行为人（实施不法侵害行为的人）有可能是故意的也有可能是过失、意外事件。分类上有故意不法侵害与过失不法侵害。
• 不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。

现实性（不法侵害必须是现实存在的！）

• 现实存在的不法侵害--->正当防卫
• 不存在现实的不法侵害--->假想防卫
  案例：甲看到乙在不法侵害丙，便向前将乙扑倒，实际上乙是便衣警察，在抓捕丙。
  结论：甲属于假想防卫。
• 对于假想防卫的处理
  假想防卫人是故意的。（这个其实不大可能，如果是故意的就是故意犯罪了）
  假想防卫人是有过失，就是过失犯罪。
  假想防卫人没有过失，只能按照意外事件来处理。

时间条件（不法侵害正在进行，防卫应具有适时性）

适时性

• 如果在不法侵害尚未开始时防卫，属于事前加害。
• 不法侵害正在进行中进行防卫，属于正当防卫。
• 如果在不法侵害结束后防卫，属于事后加害。

紧迫性

• 不法侵害正在进行，常见的样态是具有紧迫性
• 但是有些正在进行的不法侵害不具有紧迫性，也可以对其实施正当防卫。
• 案例：甲将乙非法拘禁在房间里，乙对甲可以进行正当防卫。

不法侵害的开始标准：法益面临比较紧迫的危险。

• 正当防卫的不法侵害开始标准与犯罪“着手”的标准有所不同。
  犯罪着手的标准是犯罪预备与犯罪未遂的区分标准，一旦着手意味着犯罪行为进入了实行阶段。正当防卫的不法侵害开始标准是界定防卫行为是事前防卫与适时的正当防卫的标准。
  犯罪着手的标准是犯罪行为对于法益产生了紧迫、直接的危险；而正当防卫面临不法侵害的开始标准是法益面临比较紧迫的危险，不一定是直接面临的危险，在时间上相对靠前，简单来说，正当防卫不要求防卫人只能在犯罪行为“着手进行”后才可以防卫。
• 设立防卫装置防卫将来的不法侵害。
  防卫手段与不法侵害具有相当性；
  防卫手段不能侵害其他利益，如危害公共安全；
  防卫装置在时间上不属于事前加害。
  案例：甲在自家院墙上插了碎玻璃片，小偷乙翻墙被划伤。
  结论：甲不属于事前加害，属于正当防卫。

不法侵害的结束标准：法益面临的危险已经彻底解除。

• 判断的时间：应从当时的紧急情况下设身处地判断，不应事后诸葛亮、不应从事后查明的素材去判断（很多题目的事后查明都是陷阱！）
• 判断的视角：应从一般人的视角判断，尊重一般人在当时紧急情况的认识能力与判断能力，不能要求一般人冷静、理性判断危险情况。
• 案例：昆山龙哥案，龙哥从宝马车上取刀砍于海明，于海明夺刀捅龙哥，龙哥跑向自己轿车，于海明追砍龙哥。
• 分析：龙哥跑向轿车时，表面上看不法侵害告一段落，但是从一般人的角度看，在当时情况下，龙哥可能从车里拿其他的凶器重新投入战斗，或者开车撞向于海明。
• 结论：在当时于海明看来，有足够理由认为面临的危险未彻底结束，于海明此时追砍龙哥的行为属于防卫适时，而非事后加害。

防卫不适时的处理办法

• 故意为之，成立故意犯罪；
• 过失为之，成立过失犯罪；
• 无故意，无过失，成立意外事件。

意思条件（是指防卫人主观上具有防卫的“意思”）

防卫意志：防卫人具有制止不法侵害、保护合法权利的正当目的。

• 注意：成立正当防卫不一定需要防卫意志（个人理解为允许有瑕疵的防卫目的）；
• 案例：甲看到仇人乙在强制猥亵妇女，出于报复心理攻击乙，制止了乙的不法侵害。
• 结论：甲作为第三人，有防卫的认识，可是缺乏防卫意志，但成立正当防卫。

防卫认识：防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害。

• 成立正当防卫时是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在激烈的争论。争论的焦点在于“偶然防卫”。
• 偶然防卫（螳螂捕蝉，黄雀在后）
  案例：乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意，经事后查明，若甲当时不打死乙，丙将被乙打死。（甲-->乙-->丙）
  分析：甲在制止乙不法侵害的时候，没有做到主客观相一致，客观上是制止了乙的不法侵害，但是其主观上没有认识到这点。
  结论：（回答需要观点展示，相关理论：结果无价值论与行为无价值论）

结果无价值论（防卫认识不要说）：一个行为是好行为还是坏行为取决于其制造的客观结果。

客观上制造了好的结果（客观上制止了不法侵害），行为是好行为，是正当防卫，至于行为人主观上有没有认识到自己制造了好结果，不重要。

此时上述案例的结论是：甲制造了好的结果（制止了乙的不法侵害，救了丙），其行为是好行为（正当防卫）。

行为无价值论（防卫认识必要说）：一个行为的好坏，不取决与其制造的结果（不以成败论英雄）。

先判断客观上该行为有无制造法益侵害的危险，再判断行为人主观上是否缺乏防卫认识，如果其只有犯罪故意，则其行为具有制造法益侵害的危险。

此时上述案例的结论是：甲的开枪行为是具有非法剥夺乙生命的危险性，具有法益侵害性，不是正当防卫，构成故意杀人罪，但是，其坏的行为偶尔制造了好的结果（客观上救了丙），所以甲不构成故意杀人罪既遂，而是构成故意杀人罪的未遂。

相关问题

• 防卫挑拨
  案例：甲欲侵害乙，故意先挑衅乙侵害自己，然后以正当防卫为借口加害乙。
  结论：甲不成立正当防卫，属于故意伤害罪。
• 相互斗殴
  不属于正当防卫

相互斗殴是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，类似于决斗，双方都对参与斗殴可能出现的伤害结果有预见、有承诺，基于被害人承诺原理，任何一方斗殴的行为均属于得到承诺的行为，不具有违法性。

因此，任何一方都不属于制止不法侵害，所以都不属于正当防卫，简单来说就是，“斗殴无防卫”

但是需要注意的是，对于被害人承诺，轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命是被害人承诺放弃也无效的，因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但是打成重伤或者打死则成立犯罪。
属于正当防卫

相互斗殴过程中，也有可能出现正当防卫

案例1：甲乙相互斗殴，甲中途停止，求饶或者逃跑，乙继续侵害。此时甲可以正当防卫。

案例2：甲乙相互斗殴，乙突然掏出手枪欲杀害甲，甲此时可以正当防卫。

对象条件（是指必须针对不法侵害人本人进行防卫）

共同侵害（不法侵害人是多人并且是共同犯罪）

• 对共同实行犯可以进行防卫
• 帮助犯如果有攻击性侵害行为，则对帮助犯也可以进行防卫
• 对于幕后的教唆犯原则上是不可以防卫的

三种特殊情形

• 情形一
  案例：甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶（价值较大）拿起来反击甲，导致花瓶毁损。
  结论：乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险，二者想象竞合，优先认定为正当防卫。
  注意：虽然乙对于丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但是民事上应赔偿丙。
• 情形二
  案例：甲拿起丙的花瓶砸向乙，欲伤害乙，乙用木棒反击，将飞来的花瓶打碎。
  结论：

1. 乙对甲构成正当防卫。甲用丙的花瓶对乙实施不法侵害，乙出于制止不法侵害的目的将花瓶打碎的行为构成正当防卫。

2. 乙对丙构成紧急避险。客观上是乙打碎丙的花瓶，具有违法性，但是乙是基于保护其生命健康权益，基于保护较大法益损害丙财物之较小法益，构成紧急避险。
注意：本案中，丙的花瓶受损应归属于甲，而非乙，应由甲赔偿。

限度条件

对防卫手段的正确认识

• 既然构成实际损害也可能构成正当防卫，那么没有造成实际损害，只造成危险的防卫手段也是正当防卫。（基于程度进行类推）
• 防卫行为制止了不法侵害，属于正当防卫，如果没有达到制止不法侵害的效果，也属于正当防卫。（也就是说，努力挣扎没成功的行为也是正当防卫）
• 防卫行为制止了不法侵害，但其行为本身不具有危害行为的形式特征，便谈不上正当防卫。（理解：正当防卫是客观违法性阻却事由，既然防卫行为都不违法就自然不需要阻却）

防卫是否过当的判断依据：必要性与相当性。

• 必要性：是指只要是制止不法侵害的必要手段，就不认为过当。
• 相当性：是指比例原则，不法侵害越严重，则防卫的级别也可以越高。

防卫过当（应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚）

• 成立防卫过当首先存在结果过当。
• 由于防卫过当要负刑事责任，因此存在过当结果只是条件之一，还要求对过当结果至少有过失。
• 防卫过当主观罪过形式：故意、过失。
• 不能把事后加害视为防卫过当。

特殊正当防卫（无限正当防卫，刑法第20条第3款规定）

条文属性（特殊正当防卫是针对特别情况，但其也要符合一般正当防卫的条件）

条文只是提示性作用，防卫人面临危机人身安全的暴力犯罪，防卫造成伤亡不算过当。

条文列举了一些具体犯罪的情形，但不是说其他犯罪就没有无限正当防卫情形，面对其他犯罪，只要满足防卫手段的必要性与相当性，防卫不算过当。

限定词（注意理解意思）

行凶（重伤害）

• 不包括轻伤害
• 不要求使用武器

杀人

• 不包括非暴力手段杀人
• 包括转化犯转化来的故意杀人罪

抢劫

• 不包括非暴力手段抢劫
• 包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
• 包括事后转化抢劫（对人有暴力），但不包括”携带凶器抢夺“转化的抢劫（对人无暴力）

强奸

• 不包括非暴力强奸（昏醉强奸）
• 包括拐卖妇女、强迫卖淫罪中的强奸。

绑架

• 包括拐卖妇女、儿童罪中的绑架

其他严重危及人身安全的暴力犯罪

• 暴力程度：严重危及人身安全，不包括非暴力与轻微暴力。不包括侮辱罪，暴力干涉婚姻自由罪，妨害公务罪中的暴力。
• 人身安全：包括生命、身体健康、性自由，不包括人格、名誉。

以上，笔记内容属于个人观点，如有不妥，欢迎智者指正，有意者可加交流讨论。

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