正洪观点：“名为实为”并非法律适用规则

小编因代理一起建设工程挂靠施工案件，其中涉及到“名为实为”问题的理解，因而对此进行了简单的分析与思考。得出的结论是：第一，在制度上，并无“名为实为”之法律适用规则；第二，在实务上，却有“名为实为”之法律适用习惯。

一、法律实务中讲的“名为实为”规则是指什么？

“名为实为”并非法律原则，亦非法律制度。它只是人们，对某一种或某一类法律规定所体现的法律适用方法、规则或原则的通俗理解，从而对这类法律规定及其体现的法律适用方法、规则或原则所作出的通俗叫法。小编认为，与“名为实为”有关的法律规定，可能有以下三者。

１、“名为实为”的原始出处，即“名为联营实为借贷”之司法解释规定。1990年11月12日起施行的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项规定：“关于联营合同中的保底条款问题：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配……”

２、可视为“名为实为”的规定，即“名为买卖实为借贷”之司法解释规定。2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

３、《民法总则》的规定，即“虚假的意思表示行为无效”之立法规定。2017年10月1日起施行《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

二、“名为实为”并非法律适用规则

小编认为：“名为实为”是一种不恰当，甚至是错误的表达。理由其及论证十分简单，只要分析以上三个被称为“名为实为”的法律规定，就可知道用“名为实为”界定以上三个规定，并不“名符其实”。

第一，关于“名为联营实为借贷”的司法解释规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项之规定，明确指出：“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”可见，其并无“名为联营，实为借贷之行为，按借贷处理”之裁判意思。也即，从该规定的内容上看，并无“名义法律关系”按“实质法律关系”外理之裁判含义。因而，以“名为实为”来界定该司法解释规定，并不恰当。

第二，关于“名为买卖实为借贷”的司法解释规定。同样，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，亦无“名为买卖，实为借贷，按借贷处理”之裁判含义，也即并无“名义法律关系”按“实质法律关系”外理之裁判意思。同时，以小编的理解，该司法解释规定，实为对《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”之规定，即“流质契约无效”原则的贯彻落实。因而，以“名为实为”来界定该司法解释规定，同样是不恰当的。

第三，关于“虚假意思表示行为无效”的立法规定。有很多人都将《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，理解为是立法对“名为实为”司法规则的认可。然而小编认为，这是一个误解。因为，从法理上讲，行为人的意思表示必需真实，虚假的意思表示自然无效；这里的无效，是指这种“虚假的意思表示”，并不能产生“意思表示”之效果。因而，《民法总则》第一百四十六条所讲的“行为无效”，与《合同法》第五十二条所讲的“合同无效”有着较大的区别，其不是对合同效力之判断，而是对合同是否成立之判断。因而，以“名为实为”来界定《民法总则》第一百四十六条的规定，显然也是不恰当的。

三、虚假的“名为实为”法律适用规则

虽然，“名为实为”并非法律适用规则；但是，由于有以上三个规定的存在，人们对这三个规定在理解上存在误识，导致部分法律共同体人员错误地认为，确实存“名为实为”的法律适用规则，或者不知觉中形成“名为实为”的法律适用习惯。

例一：“此名”与“彼名”的无端之争。面对合同争议纠纷，习惯于置客观存在的合同形式于不顾，而从主客上去判断当事人的意思表示，最后否定当事人之间的合同形式，并将合同关系判断为另一性质的合同关系。使纠纷陷入没有实质意义判断“此名”与“彼名”的无端之争。

例二：对建设施工挂靠情形的处理。对挂靠施工情形，以“名为实为”习惯进行处理即为：名义上的承包人是被挂靠人，但是实际上的施工人是挂靠人，因而以实际上存在的发包人与挂靠人之间的事实合同关系进行处理。小编认为，这在实际上是将挂靠违法行为合同化，有违我国法律及司法解释关于对挂靠处理的有关规定。

例三：为李雪莲假离驳回起诉申冤。有部分法律专家，对《我不是潘金莲》中李雪莲案持否定性评价，他们认为李雪莲与秦玉河是假离婚，依据《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”的规定，应当判决两人假离婚无效，而不应当裁定驳回李雪莲的起诉。这在思维方式上，又陷入“名为实为”的习惯窼臼。小编认为：１、李雪莲的行为不属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，而是以合法形式规避国家法律的行为。其中，合法形式是离婚登记，规避的法律是计划生育法。２、本案须从公法角度进行判断，因而李雪莲与秦玉河的真实意思表示就是离婚。只不过是在离婚行为之外，两人还有另外一个民事法律行为，即约定通过离婚达到生育二胎的目，其后两人再恢复婚姻关系。