话说现在公司招法务都要求会开车吗？ | 法务实务大家谈（46）

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这是法务阶梯微信实务群的群聊实录。常见的实务问题，不同的处理方式。不一定正确，也不一定唯一，欢迎补充。

每周【三】7点，不见不散。🚶👭👪

1、Q：想请教下各位，如果在技术开发类采购合同中加入一段话“供应商承诺在本项目的后期开发及维护合作中，应答及签约价格不高于本次签约单价”是否存在霸王条款或其它法律风险？

A1：只有针对消费者的B2C条款才能算霸王条款，B2B的合同，除非提要求的实体有垄断地位，同时还要分析这个条款是否合理，否则没人管你

A2：这倒是，B2B的合同中，以优势压劣势的事情多的去了，除非涉及双反，否则真没人管你。

2、Q：请问：商标授权许可提前解除后，销售已生产的库存商品的行为，能否定性为侵权。销售方式有公司自己销售，也有授权给他人销售。我查询的结果是：所售商品是在授权期内生产的，不属于侵权商品，所以销售行为不属于侵权。但是也有一定的争议，那么以这个商标作门头开店的销售行为是否属于侵权呢？怎样销售为妥？是否有哪位大神了解。

A1：“所售商品是在授权期内生产的”，主要考察这个生产行为是否有恶意，是否恶意储备。直白讲，比如，假设贵司一年只能销售100件，却特地加大生产，储备了1000件（远远超过自己的市场能力），不合常理。这样的话，如果授权方起诉，是有可能被定性为侵权的。后面两个问题，木机。

（Q：嗯嗯，明白，那合理的库存还是可以正常销售的。后面的问题，我感觉继续拿商标当门头应该还是不太妥。我再查查看。）

3、Q：咨询大家一个问题：我们公司和A公司签订了一份《房屋委托经营管理合同》，合同约定A公司委托我们对房屋进行经营管理，我们每月向A支付固定收益，我们负责日常维修及招商，承租人支付租金总额超出A的固定收益部分为我们的运营管理费，如果租金总额低于A的固定收益，我们公司要补足，这种合同性质，虽然名称是委托经营合同，其实质是不是也应认定为租赁合同？

A1：是的，我认为。

A2：我认为可以主张租赁合同，A公司实际不承担经营风险，固定收益符合租金的特征。委托合同的特征，委托人负担费用，享有收益。但是如果合同约定了具体的权利义务，首先适用合同约定，不明确的才会适用租赁合同的规定。

A3：那么运营管理费呢？属于什么性质呢？我个人认为，不算是租赁合同。这个合同主要是委托经营，收取管理费。

A4：如果租金总额低于固定收益，他们公司不但没有经营管理费，还要补足缺口。实际上没有管理费这么回事。

A5：我也认为是不同的，委托经营管理合同是就这个事项进行委托，租赁合同是让渡租赁物的使用权给对方使用产生收益，不能以固定收入确认合同性质。

A6：按照这个合作来说，这个房子进行经营管理，租出去只是一种收益取得方式，还有很多其他利用的方式。A公司是不问的。所以收益取得方式并不是这个合同的核心。

A7：经营方式看合同约定了。

A8：题主说的是经营管理，我理解就是不管你怎么用这个房子，给我收益就得了。

A9：当然，没有一开始就把合同定性为租赁合同。而是在出现合同没有约定的纠纷时，才分析合同更适用哪个有名合同，从而找到相应的法律依据。主要还是以合同约定为准。

4、Q：请问现在公司增资，有新股东想以商业渠道作为非货币出资方式，这种有人操作过吗？这种如果能用货币衡量价值是咋操作的啊？

A1：商业渠道不能作为出资的。。。一般这种无非就是不出钱要拿股权，以前做过的都是直接合同约定代付出资款，你们考虑好风险，资源这种东西太难界定了。商业渠道就不是法定可以用于出资的资产。

公司法第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

A2：对啊，商业渠道怎么用货币估价。。。做评估都做不了吧。。。所有非货币出资要做实，都要做评估的。

A3：你先直接问一下评估公司这种能否评估不就行了。

A4：商业渠道作为出资本身就是不合规的，你要把出资和这个事情分开来做，渠道可以作为成为所有人让他以1：1的价格入股的条件。当然，如果你们公司未来要上市，这个还是会有问题。

5、Q：公司财产不足以清偿，是否可以要求股东提前履行认缴义务？

A1：可以呀，实体上加速到期，程序上另行起诉。

A2：要破产才能加速到期。

A3：远期实缴这个基本是三种意见：

第一、债权人起诉请求远期实缴出资的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持，即未到期的股东出资义务加速到期；

第二、债务人公司只有在出现资不抵债，且进入破产程序的前提下，才可以加速股东的出资义务到期；

第三、债权人经过生效判决确权后，经执行程序查无可供执行财产的，可以在执行程序中申请追加该（些）股东，加速股东出资义务到期。

严格来说，第二种是破产法明确规定，第一和第三种现行法律没有明文规定，根据朴素的公平理念推导出的。3和1其实一样，执行追加中凡是涉及实体问题，都通过追加异议之诉，又回到1了。

6、Q：公司有一孕妇想离职，但又不提，想要补偿，入职才半年要求补3个月工资和继续交3个月社保，公司也想让她走，如何操作比较好？

A1：完全依据劳动合同法，对于违法解除孕期妇女劳动合同，可以计算明确的数额出来（补偿金*2，另外还可能要承担至哺乳期结束的工资，但劳动者通常不知道这么细）。考虑到其实她个人也有走的意愿，也想省事儿并拿点钱，那就在法律规定的数之内，协商一个数出来（建议可以在补偿金的范围内再压一压，就要看公司的谈判技巧了）。这种事通常要快刀斩乱麻，看公司自己的权衡（是不是真要优化此人），法务就是要把各种情况下的账算出来给公司HR，指导谈判。

7、Q：请教一下:在生产车间和库房安装监控，一是为了生产安全和财务安全，二是为了防止事故发生，考虑到合规性和员工的感受，有什么好的说法或者法律法规、案例可援引说教的吗？

A1：生产车间和库房安装监控不是很正常么？说防火防盗，没违法就不用怕。

（Q：防火可以，防盗会引起误会的。）

A2：四点建议：

（1）明确告知摄像头的安装计划和实际的运行情况；

（2）摄像头的安装不要涉及私密地区，比如更衣室，必须针对工作地点进行布设；

（3）录像的保存、调取、销毁需有专门的管理方案，且经过公示，按制度执行；

（4）工作地点如涉及电脑，明确告知电脑屏幕上的内容会被摄入，并会据此判断员工是否遵守公司的规章制度（如：不许打游戏、不许炒股..............）。

A3：没仔细查过相关的法律法规，不过，直觉上，我觉得可以参考下刑诉非法证据排除规则中的部分规定，只是参考。

A4：我觉得，找个银行内部的摄像系统的管理规定参考一下就可以了。

A5：生产车间和库房设立监控，可适用《企业事业单位内部治安保卫条例》。

8、Q：周六加深夜，有没睡的而且有精神的吗，咨询个问题。竞业限制纠纷是属于合同纠纷还是劳动纠纷？前段时间腾讯那个竞业限制纠纷案件没有经过劳动仲裁，这个是为啥？有遇到股权激励加竞业限制问题的同仁吗？股权激励中涉及竞业限制条款，但是未另行单独签订竞业限制协议。

A1：你问题中的情况是不是可以理解为竞业限制是股权激励的一种附条件？

（Q：我表述的可能不清楚。可以按你这种理解。在看这个《孙文君与深圳市富安娜家居用品股份有限公司合同纠纷二审民事判决书》。这个竞业限制的问题，本来觉得是个简单的问题，但是加上股权激励这个因素，就觉得复杂了起来。也主要是想找个人聊聊。我现在初步分析是这么个思路：

（1）如果只是和劳动者单独签订《竞业限制协议》的，员工违反竞业限制的，属于劳动纠纷，需要劳动仲裁前置。但是单位的举证责任重；

（2）如果是和劳动者只签订了《股权激励协议》，但是股权激励协议中有竞业限制条款的，这个竞业限制条款也不违法，是属于股权激励的附加条款（竞业限制是股权激励的对价义务之一），如果员工违反股权激励中的竞业限制义务的，则属于合同纠纷，不需要劳动仲裁；

（3）如果既签订了《竞业限制协议》，又签订了含有竞业限制条款的《股权激励协议》，出现员工违反竞业限制义务的，建议用人单位评估一下两者的违约责任、法律程序、举证责任综合评估确定是通过劳动纠纷还是合同纠纷方式解决。

A2：个人建议总体来说，在法律关系复合的情况下，股权是优先值得重视的问题。哪怕阶段性利益大于股权激励价值，我也会选择适用合同法律关系解决，放弃劳动关系的方向。

（1）违约责任部分，个人认为还是要兼顾双方利益平衡，否则签不成；

（2）违约责任的设定，采用假设的方法，做出一种预期判断，只要不存在显失公平或者严重超出各方以填平加适度补偿甚至惩罚原则为准则的范围，法院在裁判时一般不会干预而是尊重合意；

（3）这类合同纠纷的解决原则只会考虑条款是否存在违反禁止性、限制性规定，是否是一种单向条款，在情况发生时是否必然导致责任方承担不可接受、不能承担的结果。否则，意思自治不会被突破。

目前的实践，违约责任主要还是尊重合意为主。个人意见，请专家批评。

轻松一刻

现在公司招法务都要求会开车吗？

甲：现在公司招法务都要求会开车吗？

乙：不用吧。

甲：我昨天面试的一家公司，HR就说最好要会开车。

丙：给你多少钱？

甲：5000。

丙：我们公司昨天才招的一个司机，只负责开车，月薪6000。

甲：……

乙：……

感谢：

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