【英美法学】英美契约法专题研究系列讲座

民商法前沿：私法论坛

题 目：英美契约法专题研究系列讲座

主讲人：杨桢 教授

台湾东吴大学法学士，澳大利亚Monash大学法学硕士，澳大利亚庞德大学法学博士，美国哈佛大学访问学者（1994年）。

东吴大学教授，曾任法律系主任、法学院院长。

时 间：2005年9月21日、23日、26日、28日下午3：00—5：00

地 点：中国人民大学贤进楼B座501会议室

【活动文字实录】

杨桢：各位老师、同学，下午好！今天我们开始介绍英美契约法的专题。我所准备的教材是从Basic Contract Law，Seventh ED.中选择出来的一部分案例。Basic Contract Law是目前英国和美国法学院使用的非常权威的一本教材，哈佛大学、耶鲁大学在用，而我们东吴大学也一直在用。当然我们的学生程度比较差，所以用起来也很吃力，但这本书是一本很好的教材。这本书很厚，需要用一年的课时，我们的讲座因为时间很短，所以只能摘取其中的一些案例来进行讨论。这本书完全是案例，是英美国家注重案例教学的体现。但它的案例并不是全貌，只是择其比较重要或者比较特殊的部分来加以讨论。所以学生在上课之前都要到图书馆去把原案找出来，从头到尾通读，而上课的讨论和考试都侧重于细节。

我们这次讲座分为四次，共八小时，主要讨论英美契约法最核心的部分，即要约、承诺和约因（consideration）。

我们讲到英美契约法的时候，各位都知道这样一个“公式”：

offer + acceptance = meeting of mind / mutual assent

要约 承诺 双方意思表示趋于一致

所以在英美契约法中，一个有效的要约（offer），加上一个有效的承诺（acceptance），也就是双方当事人的意思表示一致（meeting of mind，或者是叫mutual assent），且有约因（consideration），又排除其他因素（如双方当事人的能力足不足、意思表示是否有瑕疵、是否有错误），就成为了一个有效的契约。这就是英美契约法的基础。大陆法系也讲要约和承诺，但是不讲约因。

一、要约与承诺

1、要约与承诺的一般理论

我们首先来看要约。什么是要约？一谈到要约，就会出现双方当事人，一个是要约人（offeror），一个是要约相对人或者叫受要约人（offeree）。比如，我手中的这支笔要卖给你们，5块钱，那么我就是要约人（offer-or），你们就是要约相对人（offeree），如果你们同意了用5块钱买这支笔，我们就meeting of mind ，买卖合同就成立了，很简单。但什么才是有效的要约（valid offer）呢？我们今天的好几个案例都是讨论要约的有效性的。并非每个要约都是有效的，一个12岁的小孩，看起来长得像大人，他对你发出“要约”，这种要约就是无效的，因为他没有意思能力。

案例1：1954年美国的案例（Lonergan v. Scolnick）：大体情况是双方签订了购地合同后，又发生了违约，并因此诉至法院。我们知道，有违约就要寻求救济（remedy），那救济的手段有哪些呢？如果我们按照普通法（Common Law）告到普通法院，一般救济手段只有一个，即damages（损害赔偿金额）。但如果金钱不足以填补损失，比如在这个案例中，一方坚持要这块地，那么就应该告到衡平法院（Equity）。衡平法院有两个武器，一个是强制履行命令（Specific Performance），另一个是Injunction；一个是叫你做什么，一个是不叫你做什么。所以，在违约发生时，在英美法国家，人们首先要决定的是，是要寻求损害赔偿还是要特定的物品。如果要损害赔偿，那就到普通法院；如果要特定的物，那就一定要到衡平法院。

普通法（Common Law）和衡平法（Equity）是怎么发展起来的呢？各位都知道，普通法已经有好几百年的历史了，在早期发生纠纷时，有好多的令状（writ），必须要有相对应的令状才能起诉到普通法院；后来纠纷越来越多，令状不够用了，大家就把纠纷上诉到国王那里，国王又把这些纠纷交给贵族出身的大法官处理，久而久之，就形成了独立于普通法之外的，依靠法官内心的公平和良心来断案的衡平法体系了。这样发展了几十年之后，又出现了新的矛盾，普通法院和衡平法院到底谁的权力大？当时吵得不可开交，最后国王规定，由当事人自主决定起诉到哪个法院，然后两者再分配。

各位将来如果到国外念书的话，契约法的基础就是我们民法总则的债篇，Tort是侵权行为法，这些都是必修的；而衡平法（Equity）是选修，因为它比较复杂，要靠良心来断案，而要寻求衡平法的救济的话，当事人自己必须是洁净之手（clean hand）才行。

请看这个案件的第一句话：“This is an action for specific performance or for damages in the event specific performance was impossible.” （买地的人要求法庭强制履行买地的契约；而如果法庭认为侵害还没有这么严重的话，那么损害赔偿也可以。）了解了普通法院和衡平法院的不同救济模式之后，我们就不难理解这句话了。

我们首先来看如何读懂英美法的案例（case）。第一，事实是什么，即facts；第二，事实找到了，就要确定issue；第三，P(plaintiff)—D(defendant)—Argument，也就是原告和被告的辩论争点是什么；第四，法庭的判决及理由（Court Judgment, Reasons）；第五，判决中所体现的Legal Opinion。弄通了这几点，可以说就掌握了一个案例。长期坚持这种方法，不但英文会大有长进，而且学过的案例也不会遗忘。

再回到这个案例：被告在报纸上刊登了一则卖地广告，说明2500块出售。原告看到广告之后，写信给被告询问土地的确切位置，被告告诉原告这块地在某个山脚下，原告就按指示去察看，回来之后又给被告去信，描述了他所看到的地的特征，询问是否就是这块地。被告回信说，就是这块地，不过你如果要买的话，就要快。原告据此认为被告要卖地给他，并到银行去贷款准备购买这块地。但过了两天，等到原告要付钱买地时，被告告诉他地已经卖给别人了。于是原告起诉到法院，要求强制履行，如果强制履行不行的话，那就要求损害赔偿。

那么，这个案件中，双方通过信件往来，到底够不够成有效的要约呢？法院认为，被告跟原告说，这个地你要买的话就快点，不然就要卖给别人了，这个不是要约，而是要约的诱引，美国人称之为invitation to treat，而英国人称之为invitation for offer。要约诱引看起来像要约，但不是要约，不能对其进行承诺。英美法上，报纸上的广告、超市货架上货物都是要约诱引。但是，并非所有的广告都是要约诱引，也有例外，我们下面的案子就会提到。

假如你到超市去买东西，从货架上拿下一包方便面，但是突然发现自己没有带钱，于是你只能把它放回原处。如果认为开架的货物是要约而取货的行为是承诺的话，那么你最后没付钱就是违约了。如果把开架货物看成是一个要约引诱，那么问题就容易解释了，取货是要约，收款台收钱是承诺，你把东西放回去就不构成违约了。在生活中，如何区分打的、坐公共汽车和到医院看病时的要约人和要约相对人是很值得思考的一个问题。我们要记得一个原则，即要约人不能强迫要约相对人接受要约。

案例2：被告百货公司在广告中说，某年某月某日9点整，本商场原价100多块钱的女士皮包、皮衣1块钱特价出售。原告（男性）那天赶到商场，却被店家以女士用品不卖给男性为由加以拒绝。于是原告起诉到法院，被告以广告是要约诱引为由，主张自己不承担违约责任。被告的抗辩能成立吗？

要约要求内容确定、具体。广告原则上是要约诱引，但在这个案子中，优惠广告有确定的时间和确定的内容，而且没有规定男士不得享受该项优惠，所以，本案的广告应该认为是要约而非要约诱引。

案例3：夫妻俩在同一家公司工作，与公司的董事长有矛盾。一日，夫妻俩同时向董事长提出辞职，董事长没有当面答复，而是询问了上下级关系、客户情况等问题，然后就让他们各自回去工作。没过几天，董事长发e-mail给俩人，告知允准他们辞职，并要他们在30天内离职。夫妻俩对此颇为不服气，认为面对面的请求，只能当面表示接受，不然请求就失效了，两人最后起诉公司。

现在的问题就是，面对面的要约没有被立即接受是否就失效了？大陆法中将这种情形称为对话要约，如果没有在对话中表示接受，那么当对话结束时，要约就不存在了。没有要约存在，也就自然没有进行承诺的余地了。举个例子，两人在桥上边走边谈生意，一架直升飞机从他们头顶飞过，噪音很大，这时两人都在说话，可是均听不清对方说什么。事后，双方都以为自己的要求被对方接受了，后来在履约中却出现严重分歧，最后起诉到法院。这个案件的法官认为，在噪音很大的情况下，双方只有把在飞机飞过这段时间内的对话在事后重新复述一遍，才能考察合同有没有订立，否则，视为不成立，因为双方对合同内容没有达成一致。

例子4：张三想订一批货，就写了一封信给供货商，并在信封上贴了邮票。快下班时，张三又改变了主意，决定不买这批货了，就随手将信扔进了垃圾桶。打扫卫生的工友看到了这封贴了邮票的信，心想，老板怎么那么马虎呀，就很好心地把信捡出来并投到了邮筒里。后来，供货商就依约发了货，张三十分疑惑，双方交涉之后，才知道原委。这种情况下，合同成立了吗？英美法上一方面强调合同自由（freedom on contract），另一方面也强调客观标准（objective standard），就是以客观条件来衡量是否达到了meeting of mind。所以，上面讲到的直升飞机和工友寄信的案例的判断都要坚持这个客观标准。

总结一下，契约要由双方当事人构成，解除契约也一样；单方面不能构成契约，解除契约也一样，一定要有双方当事人的同意。一个固定期限的雇佣契约可以被终止，即由受雇人来要约，该要约一定要正当合理地被接受，换句话说就是接受时，要约一定要有效存在。在以对话为要约时，英美法的规定与大陆法是一样的。

2、反要约

假如现在我要出售我手中的这支笔，叫价10元；你说，老师，10块太贵了，8块卖不卖？我说，8块不卖。你说，那好吧，看你可怜，我给你10块。我说，你这么说，我就不卖了。请问，我是否一定要卖给你？其实很简单，我叫价10块就是要约，你还价到8块，就构成了一个反要约（Counter-Offer），这时我原来的要约就失效了，你成了要约人，我成了要约相对人，我不接受并不构成违约，而只是拒绝承诺，所以，我完全可以不把笔卖给你。

案例1（Ardente v. Horan）：原被告签订了一个房屋买卖合同，约定价款为25万。后来，原告觉得被告出售的房屋里的装饰品很独特，就给被告写了一封信，希望被告把这些东西也算在25万里面卖给他，说因为这些东西很难被移动，所以应被视为房屋的一部分而包括在25万里面。被告自然不同意，原告就以违约为由起诉。大家觉得，原告能胜诉吗？法院最后判决原告败诉。原因就是，原告信中的意思表示超出了双方签订合同时达成的合意，构成了一个反要约，被告只是拒绝承诺，自然不用承担法律责任。

英美法中，将Offer分为Standing Offer 和Option Contract。Standing Offer是指有期限但是期限无约束力的要约，而Option Contract是指有拘束力的要约，大量用于大宗的交易。Option的构成有两种方式，一种是对价（consideration），另一种是盖印契约（contract under seal），以前用火漆印封口以显示非常正式。

下面的这个案例发生于1876年：被告有一所房子要卖，向原告发出要约，要求原告在星期五早晨9点之前答复。原告听闻有别人要买这所房子，就在星期四上门去找被告，结果被告知说被告今晚不回来，而且明天直接坐火车去外地。于是原告就在星期五一大早到火车站找到被告，向其表示要购买房子。被告说房子已经卖掉了，原告说，现在是8点，你说了9点之前回复有效，于是就起诉到法院。在这个案件中，虽然约定了期限，但是因为没有约因支持，所以没有拘束力，要约本身可以撤回。

3、悬赏广告的效力。

假如我养了一条狗，不小心把它丢了，为了找回它，我写了一则广告，内容如下：“各位仁人君子，如看到这条狗，请将其送回，我杨某人将酬谢10万人民币。”过了两天，有人把它送回来了，但这个人不知道有悬赏广告的事，我也没有主动提及。后来，该人通过其他途径知道了悬赏一事，又来向我要钱，我就吞吞吐吐不想给，一拖再拖，最后就打起了官司。请问，我杨某人要不要付这10万块钱？

关于这个问题大家有两种意见，要支付，有道理，根据的是大陆法；不要支付，也有道理，根据的是英美法。台湾民法规定不知悬赏广告的履行行为照样可以获得允诺的报酬；而英美法注重的是meeting of mind ，不知道要约的存在而完成行为的，因为没有意思的一致，自然不能获得报酬。

如果悬赏广告登出去之后，狗自己跑回来了，那我们就要撤销广告。撤销的时候，如果原来登在《北京青年报》第三版，那么我们就必须得在该报第三版的同一个地方再登一个声明表示撤销这个要约，这是英美法的规定。

再举一个例子。林肯被暗杀的时候，有三个犯罪嫌疑人，两人被逮捕后，剩下的一个怎么都找不到，国防部就悬赏25万美金找这个嫌疑犯。但是这个嫌疑犯似乎是人间蒸发了，怎么找都找不到。原来这个人跑到意大利当兵去了，隐姓埋名达数年之久。终于有一天，该人酒后吹牛，把当年暗杀林肯的事说了出来，听到该话的意大利人就把消息通过意大利官方告知了美国国防部。由于长期没有音讯，国防部已经把这个悬赏撤回了，但是意大利方面并不知道。后来，通风报信的人要求美国支付这25万的悬赏，请问，他能拿到这笔钱吗？在美国本土撤回的悬赏，在不知情的意大利能否视为已撤回？后来起诉到法院，双方达成了妥协，国防部给了报信人10万美金。所以英美法的悬赏广告跟大陆法的悬赏广告很不一样，只有当事人知道悬赏的存在才能获得酬劳。

4、拍卖中的要约和承诺

我们首先来看一个1789年的案例。题目写明king’s bench的表明是英国案例，而且当时是一位男性国王，如果是女王就应当是queen’s bench。这个案例很简单，讲的是英美国家的拍卖（auction）。

拍卖中的双方是出价人（bidder）和拍卖人（auctioneer），那么谁是要约人（offeror）谁是受要约人（offeree）呢？要分两种情形，要看这场拍卖是否是保留底价的拍卖，with reserve是保留底价的拍卖，without reserve则是未保留底价的拍卖。保留底价意味着这场拍卖有最低价格，如果竞拍价低于底价就无法达成交易。在保留底价的拍卖中，出价人是要约人，拍卖人是受要约人；在无保留底价的拍卖中，拍卖人是要约人，出价人是受要约人，二者正好相反。

在参加拍卖之前，一定要看清宣传广告，看清哪些是保留底价的，哪些是无保留底价的。为了吸引买家，拍卖会一般兜会有几件东西是无底价的。如果你没弄清楚情况就从新疆坐飞机赶来参加拍卖会，结果发现都是保留底价的拍卖，最后你什么都没有拍到，是不能要求赔偿的，因为你应该看清楚宣传广告再作打算。

另外，在英美法中，最高出价者可以在落槌前撤回自己的出价，且不需任何条件。同时法律还严格规定，所有人（owner）不能找人混充出价人抬高出价。我看到一个报道，说中国东北有位女士打扮得很阔气，去参加拍卖会，拍下了很多件商品，最后又找出种种借口一件也不买，这在英美国家是要被追究责任的。

这个案件讲的是拍卖一件铜器或者是铁器，拍卖人认为最高出价人的出价仍然不太理想，认为商品价值要远远高出这个出价，所以久久不落槌，最后出价人收回了出价。过了几天，再次进行拍卖，获得的价款比前一次的还要低，所以出卖人起诉了拍卖人。

这个案件讲了几个原则：一个是拍卖人不能找人在现场制造假象，抬高拍价；另一个就是如何确定一个拍卖是保留底价还是无保留底价，通常来说，未声明是否保留的视为有保留底价的。

有个案件就是，出卖人指出出价最高的人也不一定就可以买到商品，这就牵扯到这场拍卖是否是保留底价的拍卖。所以后来就形成了习惯，认为没有明示是无保留底价的一般视为有保留底价。

二、约因

我们前面讲到了这个公式：“要约+承诺=双方意思表示一致（meeting of mind）”，也就是会说有效的契约需要有效的要约和有效的承诺。但是还有约因的问题，在英美法中，广告不是要约，是约因。约因早期的词源是quid pro-puo是纯粹的“对价”的意思，但现在的约因不完全是“对价”的意思。

案例1：一个叔叔到侄儿家中做客，和侄儿说如果他能够不抽烟、不喝酒、不赌博，到二十一岁就给他5万英镑。侄儿果真如约履行，到了21岁，这个侄儿就写信向叔叔要钱，叔叔也答应给钱，但是认为他还很年轻，怕他胡乱挥霍掉，所以希望侄儿把钱存在自己这里几年，过几年再给他，侄儿也同意了。不久叔叔去世了，侄儿就要求遗产执行人支付5万英镑，而执行人认为在这个过程中没有约因、没有对价，这个侄儿不抽烟不喝酒仅对自己有好处，他的叔叔并未因此获得利益，如果侄儿证明这件事对叔叔也有好处（benefit），这个约定就有效。

从大陆法来看，这是个赠与性质的合同，合同应当是已经成立了。而从英美法来看，这个过程中有没有约因呢？传统的约因理论中，有效的约因需要“Benefit to promisor or detriment to the promisee”，也就是要有一方得到好处或者受到损害（法律英语中的“损害”要用detriment）。将这个理论适用到本案中，要么叔叔获得利益，要么侄儿受到损失、伤害，二者存其一，即可成为有效的约因，侄儿就可以得到5万元，

案件结果是侄儿胜诉。那么约因在哪里呢？这个侄儿不抽烟不喝酒，不仅省钱而且也有利于保持身体健康，从经济角度讲，侄儿绝对是占了便宜。但是我们要从法律的角度（legal point of the view）来看这个问题：任何人不得剥夺另外一个人的权利，侄儿有抽烟、喝酒、赌博的权利，叔叔以5万英镑为代价剥夺了他的这种自由和权利，侄儿是受到了法律上的损害的（legal detriment），叔叔也获得了利益（benefit），叔叔可以从这个过程中获得满足（enjoy），获得某种形式上的满足。所以这个约定具有约因，是个有效的约定，叔叔要支付5万英镑。

案例2：一个药厂在报纸上刊登了一则防治感冒的药品广告，写明任何人每天吃3次，吃药2周，如果仍然感冒，药厂就支付1000英镑。一个老太太吃药后仍然得了感冒，于是就要求药厂支付1000英镑。而被告抗辩说：第一，英美法中广告是要约的约因，而不是要约，不能据以广告加以承诺然后要求赔偿；第二，你吃药并没有通知我，我不知道你在吃我的药。最后药厂败诉，要支付1000英镑。

如果广告要求人做一种行为，而且没有商量的余地，那么广告可能就成了要约了。从约因角度来看，要有当事人一方获得利益或者受到损害，这个老太太原本不必吃药，结果却按要求每天都按时吃药，造成了生活的不便，且吃药对身体也不好。所以从法律上讲，老太太收到了损害（detriment），而药厂也得到了好处，他通过广告自吹自擂，会增加销售量，获得经济上的利益，所以要付钱。

案例3：原告是一大公司的临时工，未签订长期契约，但由于此人十分优秀，公司就想培养她，送她去某大学读MBA（工商管理硕士）。于是就约定说，如果原告同意由公司支付一半学费、由自己支付另一半，公司就将提升其为董事会秘书，等他学成归来后，公司将指派其担任公司副总裁。于是，原告就去读书了，一年后，公司没有任何警告，就将其解聘了，由此引发了官司。原告认为公司是不当解雇（wrong for dismissmal）。而公司认为他们之间没有契约，原告只是临时工，解雇并无不当。原告又称与公司有口头契约，公司则称此契约没有约因，因此不应成立。

那么这个合同中是否有约因呢？约因的传统构成是一方受益，或另一方受到损害。原告本没打算读书，由于公司的承诺（promise）而读了书，而且他还支付了一半的学费，这就是一种损害。因此存在约因，最后法院判决原告胜诉。

三、禁反言原则

下面我们来讲约因的例外。一般情况下，契约需要有约因，但是在一些情况下，比如不附条件的纯粹赠与中，就找不到约因，但是如果因此而让伪善家逃掉，又是极其不公平的，所以出现了禁反言（estoppel），也就是禁止你违反自己的话，这一制度来自于衡平法（equity）。

随着社会的发展，英美普通法（common law）慢慢僵化，使一些不公现象、财产损失得不到救济，于是产生了衡平法（equity）。当时老百姓就社会不公向国王申诉，国王便要无事的贵族去处理，这些贵族就凭良心、凭当时的社会良知去处理，老百姓认为处理很好，久而久之形成了衡平法（equity），就是“心中的天平”、“伸张正义”的意思。

衡平法的出现冲击了传统的契约法，禁反言就是一个例子。

案例1：一个学校盖办公楼，一个慈善家就许诺一年给一千万，帮助学校将操场改建为大楼。前几年一直按时拨款，学校便做了规划，开始动工修建，但几年后这个人就不给钱了，大楼被迫停建，以前的操场也没法用了。这种情况在早期出现时学校是要败诉的，后来衡平法就想出了办法来阻止这种事情的发生，以实现社会公平，那就是禁反言原则。

禁反言的意思就是：我相信你这个人说的话，并且按照约定开始行动了，而你明明晓得我已经开始照你的话做了还表示反悔，并使我受到了损害，这时我就可以禁止你违反你曾经讲过的话，许诺的钱仍是要给，不能不了了之让你跑掉。这就是传统约因学说的例外情况。

在这一案例中运用这个原则就是：学校相信这个慈善家会捐钱，并作了相应的行为，现在由于慈善家的反悔而使学校受到了损害，学校就可以禁止他违反他自己讲过的话。这个原则很适用于赠与的情形。

禁反言慢慢发展了几百年，一直没有被条文化，一直到1932年，才由美国的合同法重述（restatement）给禁反言下了定义。重述Ⅰ是1934年公布的，重述Ⅱ是1980公布的，它不是法律，是美国律师协会集合法学家、学者、实务人士，经过数年努力，通过将英美普通法（合同、侵权）中的案例进行系统编纂而形成的条文式的阐述，虽然不是法律，但是很有权威性，英美法庭经常引用并据以判决。

禁反言在重述Ⅰ中表现了出来，重述Ⅱ对它的描述也没有很大的变化：“许诺人用合理的推断或预期引诱别人作为或不作为，而相对人或第三人的的确确做了这些行为，如果不公平可被避免的唯一方式是履行承诺，那么许诺人要接受拘束。”

禁反言被条文化的结果就是使英美契约法有了很大的发展空间，现在禁反言又延伸到了其它领域，在很多领域都开始适用这一理论。下面我们来看禁反言原则是如何应用于案件的：

案例2：学校为一个工程进行公开招标，招标并不是把具体项目一个一个的进行招标，而是直接把整个工程包给一个大包（general contraction），然后再由大包进行转包。从另一方面讲，也就是由大包来负责投标，再由大包将其中的小项目转包给小包。在大包投标之前，小包会把他负责的项目的价钱告诉大包，大包会在投标前不久收集所有小包提供的价钱，算出总价，然后进行投标。小包也很聪明，不会太早把价钱报给大包，而会在最后时限之前报上去，使大包没有比较、衡量的时间，只能按他的出价算出总价然后去投标。

这个案件的被告告是专门负责铺设部分水泥的小包。这个大包按照小包的报价进行投标，最后中标，而小包又告知大包说当时的报价给错了，需要加价才能完成。大包不同意，小包就拒绝施工，大包为了防止废标并保证自己的信用，只好另找他人来施工，花去了比预算多得多的钱。于是大包就起诉小包，认为竞标时是按照小包提供的标单投标并中标的，小包后来的反悔给大包造成了损失，所以要求小包承担责任。

刚才讲到禁反言原则主要适用于单方赠与，而这个案件表明在工程纠纷里也可以适用这一原则。现在在美国的工程界，如果大包按照小包的标单中了标，小包就不能够反悔、跑掉，如果大包因此起诉小包，就会赢得诉讼；反过来讲，如果大包中标后发现这个小包不符合标准，就可以另请高明，小包提起诉讼则不会胜诉。多年来一直如此，因为小包报价的时间较晚，所以大包没有时间一一查看价钱是否正确、是否合适，而小包只负责工程的一小部分，不可能把价钱算错，所以算错了也只能自己负责。但是如果大包明知小包报送的价钱有问题，还明知故犯，则不能追究小包的责任。因为禁反言是衡平法的规则，衡平法要求的是凭良心，只有自己的手是干净的（clear hand），才能寻求衡平法的救济。

工程纠纷的案例很多，大家可以把英美法和大陆法对工程纠纷的解决方式比较一下。

案例3：这一案例发生于1948年的英国。此判决很有名，该法官也因此被英国历史记载：被告将一公寓租给原告，租期9年，租金每年2500英镑。开始并无争议，但到了1944年，由于战争爆发，公寓就无人居住了，原告就要求租金减半，被告也同意将租金减为每年1250英镑。1945年战争结束后，逃难者纷纷回城，公寓爆满，于是被告要求将恢复原来的租金数，并要求原告将以前的租金补足，由此引起官司。

我们先看其他几个例子：

A欠B10块钱，有一天A与B 相遇，B就要求A还5块钱让他用来买机票回北京，剩下的5块钱就免掉了。第二天，在北京，B又要求A偿还剩余的5块钱，因此打起官司。

再如还是A 欠B 10块钱，有一天二人去爬香山，B不小心受了伤，就跟A说你把拐杖给我用一下，你欠的10块钱就不用还了，于是A就把拐杖给B 使用了。几天后，B又来向A要钱，这10块钱要不要还呢？

B在山中受了伤，A拿来拐杖或者其他东西救助，也许拐杖并不值5块钱，可是拐杖对B的生命是有价值的，英美法称此为约因。你欠我10块钱是应该还的，除非有额外的价值支持你、可以减免你所欠的10块钱的义务。

同理，回到这个案例：你欠我1250英镑是你还的，你有什么道理，有什么约因可以证明你可以不付1250英镑？在英美法中，如果没有约因，被告就要输掉官司。在这个案件的审理中，法官运用了禁反言原则：我相信你的话，你就不能再反悔、再要回你的1250磅。这一案例在1948年时判下来，在英国、纽西兰、澳大利亚都很有意义，在此之前，禁反言原则一直没有判例，自此之后，禁反言原则开始普遍用于债务纠纷。因此，此案例具有标志性意义。

案例4：有一位上校在埃及服兵役，投了一个6年的保险，每年的11月25号中午12点整保险到期。第六年，上校要调回英国，而保险也要到期了。11月25日中午11点，上校找律师咨询。律师告诉如果他在中午12点之前死亡，保险公司就应该赔偿。上校11点40分左右离开律师办公室，坐上一辆计程车，告诉司机在经过大本钟时看一看时间，司机同意了。经过大钟时，司机看到时间为11点46分。几分钟后，上校在计程车后座上自杀身亡，时间为11点48分。后来保险公司拒绝赔偿。一审原告胜诉，二审、三审原告败诉。理由是，保险合同的很多条款都规定犯了原罪（sin）就是犯罪（crime），保险公司对此不予赔偿。而当时教会盛行，自杀、同性恋均被视为原罪（sin），故保险公司拒绝赔偿。此案例后，英国修改了保险法，规定保险合同履行2年后，被保险人死亡的，应当给予赔偿。此案例同样意义深远。

四、承诺的方式及发信主义

下面这个案例讨论的是双方当事人不再面对面时，要约和承诺所构成的契约的效力。这个案例抬头写的是“in the king’s bench1818”，这就证明1818年时，英国的国王是男性，这在前面已经说过了。

案例1：这个案例很老，但是很有名，因为这是英美法中承诺采取发信主义的源头：

有两个人想买卖一批羊毛，要约人（offer-or）于9月2日寄出要约，因为地址写错了，要约9月5日才到达承诺人（offer-re），承诺人立即寄出承诺（acceptance），但是9月9日才到达要约人，而要约人因为久等不到，又不知其间有所耽搁，就按常理推断没有获得承诺，已于8日将羊毛卖与他人。那么双方当事人有没有达成契约呢？什么时候达成契约呢？按照英美法的发信主义，承诺人在5日将承诺投邮之时契约就已成立，承诺9日才到达并不影响追究违约责任。而按照大陆法的到达主义，合同在承诺到达要约人时才成立。

在英美法中，要约采取到达主义，承诺采取发信主义，这个案例是很有代表性的。大家可能觉得这样对要约人不太公平，因为卖方要等到收到回信才知道对方要不要买，而买方只要把信投邮，就视为承诺，即使中途丢失，只要证明已经投邮，契约也不失效力，这对要约人的利益没有保障。实际上英美法只是原则上采取承诺发信主义，在更多的情况下，要约人是会自己规定期限或者附条件的，比如规定在某一期间内只要对方没有承诺，要约人就可以随时撤回要约，或者约定只有派专人在一定期限内送到的承诺才有效等等。因此要约人可以自由地指明承诺的方式，他并不是被动的，只有在他不采取任何方式的情况下，才适用发信主义。

另外我们要区分以下几种情况：

以信件寄出要约，以信件寄回承诺的，构成契约。

以电报发出要约，以信件寄回承诺的，不构成契约。通常推定承诺人要按照要约人的要约方式来做出承诺，至少要用相同的方式，可以用更好的方式，而不能采用更差的方式进行承诺。如果用电报发出要约，就表明事情较为紧急，因此就不能选择较慢的邮寄方式做出承诺。

以信件寄出要约，以电报发回承诺，构成契约。以更快的方式发出承诺当然没有问题。

在国际贸易中，我们应当注意这些承诺方式的问题。

案例2：这是1879年的一个案例，这个案例强调了发信主义并对其中的理论进行了解释。以前没有电报、电子邮件，信件都要从邮局寄送，所以就视邮局为双方的代理人（agent），英美法的要约也是采取到达主义，因为要约不达到就不为对方所知，也就无所谓承诺了，而承诺人（offeree）将承诺由邮局传送给要约人（offeror），按照代理的规则，第三人与代理人所为的行为的结果由被代理人直接承受，将承诺交给代理人，就等于已经交给了被代理人本人，所以采取发信主义，交给邮局就视为要约人收到。

现在的科技越来越发达，有了电脑和电子邮件，英美法的发信主义还有没有用呢？我发一封电子邮件给你，是我发信的时候生效，还是你收到我的邮件时生效呢？还有网上购物的问题等等。英美法现在的做法是，电子邮件首先要有即时性，是即发即收的，也就是一方发出去对方可以同时收到；且要有可看性、可读性，要可以打开并看清楚内容，还要在办公时间之内到达，否则不生效。

应当说英美法仍是在原则上采取发信主义，但是要约人有权指明各种承诺方式，可以指明为到达时有效等等，以保证自己的权利。

国际贸易中，在起草联合国国际契约合同法时，对英美法和大陆法两大法系的观点进行了选择和融合，联合国公约规定的是要约和承诺都采取到达主义，采用的是大陆法系的原则。因为现在交通很快捷，可以即发即收。

案例3：这个案例讲的是承诺的方式：一个人订了三个月的报纸，但快到期时要出去旅行，他便告知报纸商期满后不要再送，但是报纸商依然继续送，这个人回家后也翻看了报纸，后来报纸商来收报费，这个人要不要支付这几个月的报纸费呢？我们说这个人以行为表示了承诺，如果送来之后他不看，原封不动地返还回去，便表示没有享受报纸商提供的服务，也没有做出享有这份报纸的财产权的意思，便可以不支付费用。

案例4：两家之间有长期的鳗鱼皮生意，卖方很精明，总是算好缺货的时间，主动把鳗鱼皮寄过来，买方也总是接受，如此数年之久。有一次买方不想要这批鳗鱼皮，但也没有讲明，而是把货物放到了一边，几天后刮台风，货物受损，这种情况下卖方仍要支付货款。因此虽然沉默不代表承诺，但由于双方当事人有交往的经验和习惯，如果不按习惯不要这批货，就应当及时打电话通知对方，否则就要负责任。

对于强迫推销购买商品的情况，英美的消费者保护法规定了72小时的“脑筋清醒期”，消费者可以在脑筋清醒后退货。台湾规定的是一周之内可以退货。

五、不公正契约

案例1：这个新的案例很有意思，发生于1999年。现在有很多同学天天上网、玩各种电脑游戏（computer game）。Microsoft（微软）有一姐妹公司，公司有很多会员，加入会员可以得到一些优惠，但电脑会要你答应很多条件（condition），如会员需要一年交多少钱、有什么义务等。如果你同意条件、要加入会员的话，就点击一下“同意”，就会出现下一页，直到最后“OK”为止。在这个案例中，这个公司的入会注册条件中有一条规定，说的是如果会员与微软公司发生纠纷，唯一的管辖权在美国华盛顿州的一个地方法院。后来由于该公司的服务不好，引起了官司，但是起诉方没有按照约定在华盛顿州起诉，而是选择在哥伦比亚起诉。

于是该公司称专属管辖权在华盛顿，认为原告告错了地方。在申请成为会员的过程中，只有同意每一页的条件才能最后注册成功，也就是说，原告在签订合同的时候应当就已经同意了关于管辖权的约定。而原告称自己根本没看条款的具体内容，即使看过也不懂条款的涵义。被告就主张凡是原告浏览过的，都应当推定为原告看过，案件的管辖权在华盛顿州，请求法院驳回原告的诉讼请求。

因此，提醒大家在注册网上俱乐部时，要注意各条款的内容，其中会有很多隐蔽条款。一般来讲，不管你有没有仔细看过，都推定为看过。

再比如，国庆节快到了，大家出游可能要乘坐飞机。乘飞机时也有一个合同，其中的条款可能有“一面倒”的倾向，对航空公司十分有利。如果我看过合同后，对服务人员说：“小姐，我对这份合同的条款不大满意，我要保护我的权利，咱们来重新谈谈要约（offer）吧。”小姐当然不会理会。所以在有些情况下，这个合同的条款你要么接受，要么拒绝（take it or leave it），没有改变的余地。

再比如使用瓦斯，对于此类合同，消费者也只能同意，没有谈判的余地，你不同意，公司就不会供应瓦斯。供电合同也是如此，消费者又不能自己盖个发电厂，所以只能同意。

根据美国契约法的理论，如果大财团“欺压”小消费者，政府公权力会介入进来，不能让大财团为所欲为的“剥削”消费者，这正是契约法的理念之一。

案例2：有一黑人无业无钱，靠政府救济过活。他去音像店买一套音响，打算分期付款。但是合同条款密密麻麻的，购买者一方面没时间看，另一方面是即使看了也看不懂。其中一个条款就规定，如果用分期付款的方式购买音响，任何一期付款到期不付的话，以前付的所有的钱全部没收，并且把音响取回。也就是买方的钱白付了，卖方还把东西拿回来。这个黑人有一次未按约定付款。音像店就将其已交付的款项和音响都收回了，于是引起了官司。购买者称，该条款躲在一个小地方，根本没看见。而音像店认为，合同是自由意志的产物，订约时购买者也没有醉酒等状况，因此应履行自己自由选择的结果，遵守契约。

如果契约“一面倒”，一方处于主导地位，另一方处于弱势，就会使消费者处于非常不利的地位，这样的契约就失去了有意义的选择（meaningful choice）。一方将条款内容给另一方看，看起来很公平，但是另一方根本看不懂，此时便失去了有意义的选择（meaningful choice）。双方当事人签订的此类契约被称之为uncontractable contract，即不公正契约。不公平契约并非完全失效，只是不公平部分没有效力。中国大陆没有规定此类契约，在英美国家对此有规定，在我的书中也有提及。

六、补充案例

案例1：美国的夏秋之交，冰雹猖獗，对农作物很有害，有个农民就向一家保险公司投保冰雹险，这个公司拖拖拉拉，一直不置可否，直到一个半月后才说自己不保这个险，请农民另找别家。巧的是第二天就下了冰雹，使农民受到了极大的损失。于是农民起诉，认为这个公司有讲话的义务（duty to speak），保险公司可以不保，但是不能耽误当事人的时间，应当早点讲明，最后保险被判承担责任。

另一个相似的案例是关于律师的：一个老太太因车祸受伤，就委托一个著名律师索赔，这个律师很忙总是不在事务所，每次都是助理接待她。汽车事故的诉讼期限是两年，结果拖拖拉拉的时效过了，老太太就起诉律师，最后律师败诉。因此律师如果不接这个案子要尽快通知当事人，不能一直拖拖拉拉。

案例2：有一个啤酒公司为了推销啤酒，就进行促销说：“从某年某日本公司开始促销，希望大家多买啤酒，本公司会在某年某日放生100万尾小鱼苗，其中有一尾标有一个记号，谁能用钓钩钓到这尾小鱼苗公司就支付给他50万美金。几个月后，有人钓到了这条小鱼，要求该公司支付50万。美国的ARS（税务局）认为这50万应该交40%的税，但领赏者认为该50万不属于缴税的范围，而美国税务局认为赏金也属于契约范畴，应该缴税。

案例3：再来看英美契约法中的一个理念。例如海淀区的一名警察去海南度假。在度假期间，遇见一帮人醉酒，其中一人称自己犯过一个案子，被悬赏100万通缉。警察听到后，就打电话给海南的公安局。结果该人被捕后，经查明果然是通缉犯。那么警察能否得到100万赏金？如果这样的事发生在海淀呢？下班后，这个警察在海淀也遇见上述情形，能得到悬赏吗？第一个能，第二个不能。

英美法中，有performance，即义务。如果我们做一件事正是我们应该做的，就没有约因。海淀的警察在海淀抓捕罪犯是他应尽的义务，因此不能得到悬赏；而如果他去海南，他与海南的公安局无职务上的关系，逃犯也不是海淀的，就可以得到悬赏。

英美法中，应尽的义务被称为performance of duty 。美国纽约州在制定反贪污法时，明确地讲了为什么公务员不能收受贿赂，为什么收受贿赂要受到处罚。原因就是违反了契约法中的performance of duty：公平公正是公务员要履行的法定义务，公务员收受一方的贿赂后，就不会对双方一视同仁，就会对另一方造成不公，所以收受贿赂不但没有法律上的依据，而且应当受到处罚。

由于课时有限，我只能把英美契约法最核心的部分，即要约、承诺和约因的基本理论简单介绍给大家，希望以后有机会和大家进行深入地交流。

学生提问：

问：能否用禁反言规则解释“假一赔十”？

回答：禁反言不适用于此，“假一赔十”针对的是一种欺诈行为。只有排除欺诈、错误等不正当影响才形成契约。如果在契约形成过程中有错误或是瑕疵，此契约可能无效。契约按效力可以分为有效契约、自始无效、可撤销契约和不具有执行力的契约。

问：在知识产权许可协议中，可否适用禁反言原则？

回答：很少有案例涉及于此。英美法对与IT行业有关的契约有相关的详细规定，大家可以参考一下。我们提到的工程承包合同，是可以使用禁反言原则的。

（文字录入、审校：王佳、刘雨佳、陈洁）

摘 要：

2005年9月21日、23日、26日、28日，中心邀请台湾东吴大学法学院杨桢教授作题为“英美契约法专题研究”的系列讲座。

杨桢教授利用四次讲座的时间，向大家简要介绍了英美契约法最核心的理论，即要约、承诺和约因。杨教授利用大量的经典案例向大家说明了英美契约法中的要约、反要约概念，悬赏广告的效力，拍卖中对要约和承诺的认定，承诺的方式，发信主义的渊源及适用，以及不公正契约等基本理论。并重点介绍了英美契约法的约因理论及其例外——禁反言原则。在每节课上，杨教授都热心地回答了同学们的提问。

（摘编人：刘雨佳）