圆桌会 | 一起变性手术引发的官司：法官该怎么判才好？
今天看到一个因为变性手术引发的劳动争议，法院的判决得到了大家的一致赞誉。到底是怎么回事呢，我和胡小宝一起做了探讨。
案情是这样的：某企业员工高某检查出自己是易性症，需要做男转女性别转换手术。高某手术前没有向公司正式请假，向直接上级微信说过。手术后正式申请病假，但公司未予批准，并向高某寄送了解除劳动合同通知书。高某不服诉至法院，公司的辩解主要是高某请假违反公司规定，公司规定请病假必须提前。
以上是对案情的一个简单概括，提取了我认为最重要的因素。实际案情更复杂一些，大家想了解可以看以下的链接：
我问胡小宝：你要是法官怎么判？胡小宝的回答让我挺惊喜，他说他会判员工赢，因为公司关于提前请病假的规定是否合理是值得探讨的，而且即使这个规定合理，怎么算提前也有解释的空间，不应该僵硬的引用这条规定就和高某解除合同。他还指出，公司这只是借口，真正原因是歧视变性的人。
这个见解挺有水平的，法院判决中关于公司请假规定的分析，大致就是这个意思。大家其实都有请病假的经历，虽然公司的规定肯定都是要提前请假，但赶上着凉发烧，吃东西坏了肚子之类的，谁能提前预计到呢，后补病假的例子很多，这也是人之常情。当然，要做手术的话，肯定是提前知道的，公司也是质疑这种情况下为什么不提前请假。关于这一点判决中有解释，我觉得也是合理的，就是变性手术涉及隐私，当事人不想公开可以理解，而且这种精神问题是比较特殊的，当事人在手术前反悔的例子也有。
我相信，但凡换做别的病，这个所谓没提前请假的问题都不会成为问题，问题的核心还是“变性”这个事。公司提交的证据就包括一些女员工的邮件：坚决不同意与高某共用女厕所。
我问胡小宝：如果你同学有变性的，你会怎么看？胡小宝说：无所谓啊，这是自己的权利，我觉得都可以理解。对这种容易引战的话题这么豁达，让我挺意外。再一问，原来他们初中的政治课有性别平权方面的内容，现在这方面的教育还真是进步了呢！
我同意法官的判决，换做我也会判高某赢。但我对于这份得到广泛赞誉的判决书却有些不同意见。上面的文章链接里，有二审判决书的大部分内容，其中旗帜鲜明的表达了对变性者的支持：
二审判决：我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种表达，需要我们重新去审视和认识，更需要我们选择包容。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视
这些话我也很赞同，但如果换做我，不会写进判决。我会专注于案件的技术细节，否定公司关于提前请假的规定等等辩解，以这些理由判决高某胜诉，而不去触及性别平权的话题。
这绝不是因为反对性别平权，恰恰为了维护性别平权者的利益。
作为一个直男，我确实不是很理解LGBT们的性取向，但我认同这只是身体和心理上的差别，不应该影响人们应享有的社会权利。同时我也深知，社会上激烈反对，歧视甚至仇视LGBT的人也不在少数。
一份逻辑严谨、充满温情的判决书能转变这些人的观念吗？不能。人们常怀有这样的疑问：这么简单的道理，你为什么就是不懂？遗憾的是，站在对立面的人也是这么想的。我之蜜糖，你之砒霜。一些根本理念上的差异，绝不是轻易就能弥合的，性别平权就是其中之一。（男女平等目前在中国已经比较普及了，这里说的理念差异巨大的性别平权主要是指同性恋、变性者、跨性别者等等，原来以LGBT统称，今天查了一下，竟然已经扩展到了LGBTTQQIAAP，当然，只要是自己的性取向问题，不影响到他人，这都是个人的自由和权利。）
西方有句谚语：上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。就是说政治交给国王，教会专注于宗教就好。我引申一句：法律的归法律，社会的归社会。性别平权是不是法律问题？部分是，但更多的是社会问题。法律最擅长的领域，是对突破社会共识底线的问题加以裁决。那么性别平权问题是不是社会共识底线问题？我看还不是，因为它距离达成社会共识还有很远的距离。
在社会共识远未达成的情况下，法律贸然涉入，效果不见得好。一纸判决下来，性别歧视就化为乌有了？没有，歧视仍然还在，甚至可能因为司法权威的介入而激怒那些歧视者。他们不敢挑战国家和司法的权威，却可能把怒火更猛烈的撒向LGBT们。
今天美国的种族歧视问题因为黑人弗洛伊德之死重新进入人们的关注视野，有的美国学者就指出，今天美国种族问题的激化与上世纪六七十年代美国最高法院的激进是有关系的。当时美国最高法院在一系列种族平权案件中毫无保留的支持少数族裔，这当然很解气，很政治正确，但实际效果是，这些判决不断激怒种族歧视者，他们在现实中占据着社会的优势地位，更加变本加厉、规避法律实施种族歧视，判决的强制力反而成为激发他们斗志的动力。
所以，问题就是：本意是为了保护种族平权、性别平权，但法律的过度介入可能取得适得其反的效果。
性别平权有法律因素，但更多的是一个社会问题。社会问题的最终解决需要求得各种派别的基本共识，这种共识绝不是一份判决书所能达到的，它需要各个派别的沟通、交流甚至交锋。道德和权利，听上去很高贵，实际上都是在博弈中形成的。
赵本山的小品《卖拐》里忽悠范伟的台词：末梢神经坏死，把脑袋憋大了！我觉得挺适用于这个问题。政府和法律就是脑袋，而社会中各个阶层、各种利益的纵横捭阖就是末梢神经。顺畅的沟通是末梢神经向脑袋传递信息，脑袋因之做出反应，而不应该是脑袋决定一切。
所以，让我来写这个判决，我会充分论证各种细节法律问题，支持高某的诉求，但不会在判决书中提及平权问题。这个问题请你们在法庭之外继续交锋，最终求得一个各方都能接受的妥协。
胡小宝对我的观点表示理解，但同时提出：脑袋还是应该主动发挥作用。比如在男女平等问题上，法律规定不能通过检查告知胎儿性别，这就很有效的保护了女婴。有道理，虽然仍有个别父母通过杀害女婴来规避计划生育，但禁止告知性别的规定的确对绝大部分女婴起到了保护。我愿意为此修正自己的观点。
