嘉权视角｜浅谈专利侵权判定中的等同原则

一、引言

等同原则是全世界国家的专利系统内都具有的一条法律原则。其内容为：即使某一方侵权产品或方法并没有落入某专利的权利要求的字面范围内，但却等同于权利要求所保护的发明时，法庭应当根据等同原则判定该方侵犯他人专利。

二、等同原则的法律依据

在中国，等同原则在2001年最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中第一次有正式规定。该规定认为：“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”简单来说：等同原则就是被控侵权产品与专利文件中的技术特征之间不存在实质性的区别。等同原则的施行是为了平衡专利权人和公众之间的利益，激励公众进行技术创新。

三、等同原则的判断原则

等同原则应遵循“三基本一创造”进行判断，即：与权利要求技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

当进行“三基本一创造”的判断应当依次进行，四个要件缺一不可，只要一个不符合则不构成等同侵权。而基本相同的手段是指侵权行为发生前所属技术领域惯常替换的技术特征以及工作原理基本相同的技术特征；基本相同的功能应强调特征在整个技术方案中的作用。

在实际案例中，通常以下几种情况一般都会认定为等同侵权：

1.要素的替换，通过技术特征的简单替换，在本质上产生相同的目的、作用和效果；

2.组合方式的改变，利用一个技术特征代替权利要求书中的几个技术特征，或用几个技术特征代替权利要求书中的一个技术特征，在本质上产生相同的功能和效果；

3.部件或步骤的调换，将产品中某些部件移动位置，使得部件之间的结构关系发生变化，或将方法中的某些步骤进行调换，但操作及功能方面未发生实质性的改进。

四、等同原则在实务操作中的误区

4.1适用等同原则的庭审过程中，经常出现等同对象的争辩： “等同”到底是指被控侵权技术方案中的某一技术特征和专利技术方案中的对应技术特征之间的等同，还是被控侵权技术方案和专利技术方案之间的整体等同？

我们可以参照《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》第49条规定：“等同特征的替换应当是具体的、对应的技术特征之间的替换，而不是完整技术方案之间的替换。”即应该将被控侵权产品的技术和专利的技术特征进行逐一的对比，这种对比方式不但容易对比，而且有效限制了权利人对保护范围的不恰当扩大。

虽然法条上没有对等同特征的数量进行限制，理论上是允许多个技术特征等同，但是在实际操作中若多个技术特征都采用等同，即使每一个技术特征都符合法定的等同原则，如果多个等同特征的叠加使得被诉侵权产品形成了与权利要求构思不同的技术方案，或者被诉侵权产品取得了预料不到的技术效果的，就不应该认定为等同侵权。

4.2庭审过程中也会出现等同原则判断时间的争论：到底是专利申请日、专利公开日还是专利侵权日？

我们可以参照《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》第52条规定：“判定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求的技术特征是否等同的时间点，应当以被诉侵权行为发生日为界限。”该规定具有更强的操作性，毕竟要求原告证明申请日或公开日时本领域的普通技术人员的知识水平和认知能力是无法做到的；另外，该规定也有效制止了专利申请日或公开日后侵权人采用非实质性区别的技术手段替换了权利要求中技术特征的侵权行为。

但是在《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》第54条另外还规定了：“对于包含功能性特征的权利要求，如果被诉侵权技术方案相应技术特征不但实现了相同的功能，而且实现该功能的结构、步骤与专利说明书中记载的具体实施方式所确定的结构、步骤等同的，应当认定构成等同特征。上述等同的判断时间点应当为专利申请日。”该规定是因为对于权利要求中以功能或者效果描述的技术特征，法院是结合说明书和附图描述的该功能或效果的具体实施方式及其等同的实施方式，来确定该技术特征的内容。所以对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应该理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式，所以将该等同的判断时间点设定为专利申请日，将方便公众确定该专利的实际保护范围。

4.3在何种情况下不适用等同原则？

4.3.1对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未概括或记载的技术方案，视为专利权人依据捐献原则放弃该技术方案。所以捐献原则对应的技术特征不能适用等同。但是实际操作中捐献的技术特征仅限于其本身而不应延及其等同的特征，而且，捐献以外的部分仍然可以适用等同，该设置有效保障了专利权人的基本利

4.3.2根据权利要求书和说明书的记载和解读，可以推导出专利权人特意将某些技术方案排除在权利要求保护范围之外。排除在外的技术特征不适用等同原则。

4.3.3在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述的方式，对权利要求的保护范围作了限制或者部分放弃，从而在侵犯专利权诉讼中，在确定是否构成等同侵权时，禁止专利申请人或专利权人将已放弃的内容重新纳入专利权保护范围，当然也不适用等同原则。

但是实际操作中，反悔的内容和范围必须记录在书面陈述、专利审查档案、生效的法律文书中，在庭审中才会认定属于禁止反悔情形。一般情况下：禁止反悔规则需要被告主张，但由于专利权的保护范围涉及公共利益，法院在审理案件时如果发现符合禁止反悔原则适用的条件，可以主动适用。

4.3.4在专利侵权诉讼中，如果与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果被告答辩并提供相应证据，证明被控侵权物与一项已有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。

用自由公知技术抗辩时，该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。

五、总结

随着我国对专利保护的力度加大，仿造者一般不会对专利技术进行一模一样的模仿，而在其产品中做些与专利产品或工艺略有不同、非本质的变化的方法来逃避侵权，这种侵权案件占整体案件的比重越来越大，如果不引入等同原则来判定侵权，专利制度将如同虚设，因此需要法院在把握专利法保护创新的原则指引下，合理使用等同原则来审理相关案件，以确保专利权人的利益。

（本文转载自公众号“知产力”）