【书摘】米尔恩 |《人的权利与人的多样性》规则、原则
《人的权利与人的多样性——人权哲学》
《Human Rights ang Human Diversity
——An Essay in the Philosophy of Rights》
[英] A.J.M米尔恩 著
夏勇 译
中国大百科全书出版社；1995-03。
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法律和道德正是通过它们所包含的规则和原则而成为行为的指南。
——米尔恩
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1.规则、原则与行为
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1.1规则
1.1.1道德和法律皆为行为的指南，但它们之间又存在明显的区别。如果我犯法而被捕，我将被送交法庭、被判刑并受到惩罚。但是，如果我被发现不合乎道德而不是非法行事，如撒谎或背信弃义，就没有任何法庭能判刑于我。虽然我会招致谴责、非难甚至敌视，但仅此而已。法律以官方制裁为依托，这种制裁由司法和刑事当局判处和实施。道德则仅仅以舆论的非正式制裁为依托。但是，两者尽管不同，也相互交错。刑法所禁止的行为，无论如何都是非法的，它们在道德上通常也是错误的。显著的例子是为私利而杀人、强奸、盗窃和无故施暴。法律和道德之间的关系值得进一步探究。但首先必须谈谈规则和原则、规则调控的行为和原则调控的行为。法律和道德正是通过它们所包含的规则和原则而成为行为的指南。我将在这一节论及规则，在下一节论及原则，然后在本章的最后一节回转到道德和法律问题。
规则用祈使的语气陈述。命令也一样。一项命令告诉一个人或许多人在某一特定场合做什么“关门！”“起立！”“住嘴！”最简单的规则就是一种概括性的命令。它不只是告诉人们在某一特定场合做什么或不做什么，而且还告诉人们在某一规定种类的所有场合、有时是在毫无限制的所有场合做什么或不做什么。“离开房间要关门”“女士光临要起立相迎！”“禁止在阅览室内交谈！”“永远说实话！”“禁止通奸！”一项采用概括性命令形式的规则通过发出适当的命令——也即通过告诉人们做它所规定的那类行为或不做它所禁止的那类行为——而运用于它所针对的那类情况。
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1.1.2 采用概括性命令形式的规则是第一序列的规则或初级规则。它们直接涉及应该做什么，并且必须区别于另一类规则。这另一类规则是第二序列的规则或次级规则。它们直接涉及的不是应该做什么，而是由谁作决定。它们授予制定规则和发布命令的权力，并规定谁要服从这种权力。因此，它们在包含概括性命令的同时，还包含更多的东西。它们告诉隶属于权力的人们永远遵从这种权力的规定，但是，它也授予作出这种规定的权力。涉及立法权、行政权和司法权的宪法，主要由次级规则构成。直接涉及应该做什么、尤其是不应该做什么的刑法，则主要由初级规则组成。初级规则在道德中是最显而易见的，如有关遵守协议、说实话和不恃强凌弱的各种规则就皆属初级规则。但是也存在次级道德规则，如授予父母权力的那些规则即是。次级规则正是因为包含了概括性命令，才能被运用于各种特殊情况。这一过程的实现是通过告诉处于某一特定场合的人们去做他们所隶属的权力已经规定的行为，如执行法庭命令、服从警察指令、遵从父母决定等。
还存在另一种区分，它与初级规则和次级规则之间的区分看似相象，却不应加以混淆。这就是调控性规则和构成性规则之间的区分。顾名思义，调控性规则是调整行为的。它们的界定性特征是，调控性规则所调整的行为在逻辑上独立于它们。在住宅区将车速限制在每小时30英里的规则就是个例子。这一规则预先假定人们可以在住宅区不顾任何调控车速的规则驾驶车辆，然后通过限定车速来调控驾驶的速度。至于构成性规则，情况恰好相反。它们所调整的行为在逻辑上依赖于它们。各种比赛规则即是例证。国际象棋比赛是由这样一些规则构成的，这些规则规定棋子是什么、棋子如何移动和比赛的目的是什么。没有这些规则，就无法有这样的比赛，棋子也无法移动。不仅比赛如此，而且所有的制度也都是凭借构成性规则而存在。以所有制度中最为普遍存在的语言现象为例，如果没有词法、语法和句法的规则，就根本不可能有言语，因为在那种情况下，根本没有遣词造句的可能。诸如陈述、提问、要求、呼吁和命令这样一些个人的言语行为，都必须或多或少地正确遵守它们在其中得以表达的语言的构成性规则。
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法律领域中构成性规则的一个简单例子由财产法律制度所提供。有关取得、使用和转让的法律规则为构成这一制度所必需。盗窃是对这些规则的违反，假如没有这些规则，也就根本不会有这样的犯罪。边沁深明此理，他说：“立法必须首先确定什么东西应被视为每个人的财产，否则，在这方面的一般伦理规则就不能获得具体运用。”但是，蒲鲁东不懂这一点。他的名言“财产就是盗窃”表明他不理解禁止盗窃是财产制度的一种构成性规则。除非有财产，否则就不可能有盗窃，因为无物可盗。因此，财产本身不能就是盗窃。个别盗窃案件在逻辑上取决于包括禁止盗窃的构成性规则在内的财产制度。道德领域中一个简单的例子由承诺制度或履行承诺所提供。必须信守诺言的规则是这项制度的构成性规则，它是使承诺成为可能的必要条件，每一项承诺在逻辑上都有赖于它。它无法是一项调控性规则，因为它已经包含于完全不可能期望它去调整的对象之中。
调控性规则所针对的行为必须在逻辑上独立于它们。但是，调控性规则可以调整基于构成性规则而成为可能、因而在逻辑上有赖于构成性规则的行为和活动。诸如比赛的战术规则、文学风格的规则、课征关税和消费税的规则，就皆属这类调控性规则的例子。所有的调控性规则都是初级规则，因为它们直接涉及应该做什么。所有的次级规则都是构成性规则，因为如果没有它们，就根本不可能有制定规则和发布命令的权力。拥有这样的权力，在逻辑上有赖于授予权力的次级规则。但是，并非所有的初级规则都是调控性规则，其中也有许多是构成性规则。我们刚才讨论过的有关必须信守诺言的规则就是一例。它是履行承诺的一项构成性规则，但同时也是一项初级规则，因为它直接涉及应该做什么。禁止盗窃的规则也是如此。它既是一项初级规则，又是财产制度的一项构成性规则。一种语言的各项构成性规则则是又一个例子。它们也都是初级规则，因为它们表明为了说这种语言应该做点什么，即，词语如何运用，句子如何构成。
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以上所论可以概括如下：
（a）每一项规则或者是一项初级规则，或者是一项次级规则。它要么是关于应该做什么行为的，要么是关于谁作决定的。前者是初级规则，后者为次级规则。
（b）每一项规则或者是调控性的，或者是构成性的。如果规则所针对的行为在逻辑上独立于它，则是调控性的，如果规则所针对的行为在逻辑上依赖于它，则是构成性的。
（c）所有调控性规则都是初级规则，所有次级规则都是构成性规则。但是，一项初级规则可能是调控性的或构成性的，一项构成规则可能是初级的或次级的。
（d）初级规则不管是调控性的还是构成性的，都具有概括性命令的形式。但次级规则因为其授权性而不只是单纯的概括性命令。可以认为，许多构成性的初级规则更具有定义的形式而非概括性命令的形式，如词汇规则、比赛中的记分规则和自愿性协会成员的资格规则，就皆是如此。但是，概括性命令隐含于那种定义之中。词汇规则说明应该如何使用语词；记分规则告诉裁判员和比赛者如何给分或得分以及何时应该给分或得分；资格规则表明谁可以、谁不可以被考虑接纳为协会成员。每一项规则如果不是明确地包括一项概括性命令，也必须是隐含有一项概括性命令。否则，规则就根本不会具有命令的力量，也无法指导行为。
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1.1.3 上面有关次级规则的论述表明了规则得以产生的二种途径。规则可以由具有制定规则权力的个人、机构或制定规则的实体加以制定。立法机关制定的法规，比赛管理机构制定的比赛规则，俱乐部成员在俱乐部年会上所制定的俱乐部规则，就都是这方面的例子。次级规则与初级规则一样可以被制定，例如，立法机关制定一项法规，授权地方议会制定地方法规；或者一个俱乐部在其年会上通过某项规则，授权其管理委员会制定有关其设施使用的规则。但是，也存在许多从来没有被制定过的规则。语言的各项规则就是例子。它们是语言的一部分，并随着人们说这种语言而成为实在。虽然语法学家可能对这些规则进行了整理，但这并不是制定，而只是对那些说这种语言的人已经在做的事进行系统的记录和介绍。也就是说，语言规则是被发现的，而不是被制定出来的。另一些例子是习惯规则、传统做法规则和道德规则。它们根源于习惯、传统和道德的起源，并随着后者变化而改变。为方便起见，我将称这类规则为“惯例性”规则，以区别于制定性规则。这里所使用的“惯例”一词，与戴雪在撰著论述英国宪法的惯例时所使用的惯例一词同义。他使用惯例一词是要将宪法惯例区别于实在法。
没有惯例性规则就根本不可能有制定性规则，但没有制定性规则却可能有惯例性规则，在这个意义上说，惯例性规则先于制定性规则。这种居先性是合乎逻辑的。一项制定性规则必须正式地加以表述，因此，它要以语言和语言规则的存在为先决条件。除去技术语言的特殊情况，语言规则只能是惯例性的。它们无法通过制定来加以创造，因为表述它的语言和语言规则必须是已经存在了的。但是，制定性规则还要以各种惯例性规则的存在为先决条件，这些惯例性规则表现为习惯规则、传统规则和道德规则的形式。只有一项次级规则授权制定某项规则，该规则才能被制定出来。虽然这项次级规则本身可能是一项制定性规则，但这至少要符合下面两个条件中的一个。
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以上仅供参考，谢谢！
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