别人不会告诉你的合同起草技巧

作者：刘洁文

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前言：

  作为公司的法务，日常的工作除了合同审查以外，合同起草也是其重要工作内容之一。笔者曾经在国企从事了四年的法务工作，可以说合同起草是笔者工作中的重要一环。而企业的商事交易活动越是频繁，合同起草的工作场合就更多，就更考验法务的工作能力。因为有些时候，基于交易时间的紧迫性，往往需要你在短的时间之内把合同起草完毕。但是，合同的类型千差万别，我们不可能穷尽所有的合同版本，唯有找到其中的法律思维，才能相对从容地面对各种“突如其来”的合同起草工作安排。

  因此，本文章将站在企业法务的角度，以合同起草的法律思维为切入点，和大家分享下笔者这些年合同起草中的工作所思及所悟，希望对大家有些许帮助，若有不完善之处，还请诸位不吝指出。

一、前期准备工作

（一） 列提纲、梳要点

实际工作中，由于每个企业对法务的重视程度不同，导致法务直接参与项目的深度不一致。企业规模大一些的企业往往业务部门和法务的沟通会比较频繁些，甚至是让法务直接参与包括项目的前期谈判等所有环节。而规模小一些的企业的法务，往往是几乎到了交易的双方需要签约的时候才会参与到合同起草这个环节，因此，导致其起草合同的时候会面临大企业法务可能不需要面对的信息量不足的问题。但是，无论是否直接参与所有的环节，起草合同均应首先获取交易的背景素材，这个是任何合同起草的前提和必备工作。譬如，各方就某些问题达成的书面材料、会议记录、谈判记录、邮件沟通记录、前期已经签订的有关协议或意向书等。对这些背景材料进行梳理从而列出合同的提纲和要点：合同签订的背景；合同签订的目的；需要解决的商业诉求；合同的主体；自己代表的是合同的哪一方（利益）；各方就合同中的核心问题协商的结果等。可以的话应主动直接参与各方的沟通与协商场合，这有助于发现一些起草中需要特别注意的细节，降低沟通成本和提高工作效率。

举个例子，譬如，起草一份投资协议。首先，应明确合同需要解决的两个核心问题：投资人之间以及投资人与被投资的公司之间权利义务的合理分配问题。然后，往下细化就是要设计、合理安排合同的核心条款：在投资者之间，条款应着重于投资人对公司内部管理等运营关系的设计，而在投资人与所投资的公司权利义务的条款安排上，应着重于投资的金额、资金到位的时间、投资的前提条件、投资的承诺与保证等。

（二） 根据合同类型，查阅、了解涉及的法律法规、交易模式、流程等。

查阅相关的法律法规，一方面，可以从法律条文中获知合同应当设置的相关条款、允许当事人另行约定的条款、法律对某类法律关系中主体权利义务的规制等。譬如，举个简单的例子：租赁合同，从合同法及相关的司法解释可知，维修义务一般是由出租人承担的，但是，法律允许当事人另行约定。因此，对于出租人在外地、维修不方便的情况下，合同中可以约定由承租者承担维修的义务；另一方面，可以避免起草的条款因违反法律、行政法规而无效。譬如，上面的例子，现行有效的法律、行政法规对于租赁合同的租期一般只能约定20年，超过部分将无效。因此，合同关于租赁期限的设置就必须限于20年。作为合同核心的一部分，权利义务条款经常与合同的交易模式、操作流程有关，只有在了解交易模式、操作流程的基础上，权利义务的设置才具有可操作性，从而降低交易的风险。

值得注意的是，合同起草应符合全国适用的法律法规这个很多法务在合同起草时会意识到，但是也应考虑地方性的规定，尤其是项目所在地的地方性规定。

二、 合理、清晰构建合同框架

个人将合同的条款分为基础条款和特别条款。基础条款，是指《合同法》第十二条所规定的合同一般应当具备的条款，包括：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

根据实务实践，个人认为基础条款还应当包括但不限于以下条款：鉴于条款；保密条款；合同变更、解除条款；不可抗力条款；合同成立、生效条款；当事人约定适用的法律条款（主要针对涉外合同）等。基础条款设置后，可以认为合同的基础架构已经搭建完成。

在基础条款的设置中有很多值得注意的细节。譬如，当事人的基本信息应当齐全，尤其是住所信息，这可能涉及到合同履行过程中相关文件能否有效送达的问题；若涉及诉讼，还可能将导致需要公告送达，增加当事人诉讼时间成本的问题。因此，在当事人信息的填写上应注意以当事人有效身份证件信息或户籍登记信息为准，或者在合同中增设关于送达、通知的确认条款。可参考表述：“甲乙双方确认本协议项下双方的任何通知均应以书面形式作出，且仅以以下方式中的一种或两种作出，通知在下列日期视为送达被通知方：专人送达：通知方取得的被通知方签收单上的落款日期；EMS特快专递：在投递5个工作日后视为送达。本合同任何一方联系方式发生变更的，应在变更发生前三日内书面通知对方，否则送达方不承担迟延或不能送达的责任，且送达方按照原联系方式送达的，视为送达。”

  特别条款，属于私法自治的范畴，是法律规定可以由当事人约定的情形。特别条款的履行在很大程度上关涉合同目的能否实现，因此，要在准确了解当事人协商结果的基础上设置，同时，要注意该条款是否存在违反法律、行政法规的效力性强制规定而导致无效的情形。

最后，要注意合同中应当设置各方对于一些可能出现的情形的对应处理措施条款；整个合同权利义务条款的设置应当尽量做到权利义务对等，不能出现明显的显失公平。毕竟，合同最终也需要对方的认可和配合方可全面履行。

三、通篇审查、优化初稿，查漏补缺

  初稿完成后，要跳出合同的框架，从更全面的角度审查现有的合同条款内容是否存在漏洞或冲突之处。在具体的查漏补缺的时，可尝试运用时间顺序法，即审查是否已经做到按照交易时间顺序设置条款；也可以尝试采取交易流程法，这也是本文第一条第二点关于提前了解交易模式的目的之一，即通过双方各自完整的办事流程来设置相应的权利义务条款。

四、校对、复核初稿，并留下修改痕迹

初稿完成后，应校对合同的格式、段落序号、拼写有无错漏；复核条款之间有无冲突、是否存在容易产生歧义或存在理解困难的地方。若有，则修正，再把合同交给当事人查阅，并根据当事人的意见在合法、合规的前提下进行二次修改，并且留下修改的痕迹。