非必须招标建设工程项目的相关法律问题
非必须招标建设工程项目，顾名思义，指的是法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程项目。根据《招标投标法》第3条、《招标投标法实施条例》第2条、第3条，国家发改委2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号）、2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）和国家发改委办公厅《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）等规定确定的必须招标项目范围以外的建设工程，属于非必须招标项目。此外，《招标投标法》第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”《招标投标法实施条例》第9条规定：“除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。”
国家发展改革委办公厅《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）第2条规定：“16号令第2条至第4条及843号文第2条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第5条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。国有企业可以结合实际，建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明。”依此，对于非必须招标项目，除政府采购外，市场主体可自由选择发包方式，可适用招投标程序，也可不经招投标程序。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工合同解释（一）》）相关规定，一旦选择了适用招投标程序，即应当遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规地开展各项活动。
一、非必须招标项目未招标的合同效力
非必须招标项目未通过招标投标方式缔结的建设工程施工合同，其合同效力应适用《民法典》第153条规定予以判断。（2016）最高法民再78号民事判决书认为，《招标投标法》第3条规定必须进行招标的项目，其项目投资主体应为政府、国有单位等组织，涉案工程项目投资主体为民营企业，其获得的项目资金虽属于政府对民营企业的补助，但该项目仍属非必须招投标项目，而资金来源不影响合同效力，建设工程施工合同应为有效。（2018）最高法民终620号民事判决书认为，案涉工程项目并不属于《招标投标法》第3条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉工程施工合同的效力。案涉建设工程施工合同系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
二、备案是否影响非必须招标项目的合同效力
2011年6月24日《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）第（八）条规定：“推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据。”作为深化“放管服”改革的一项举措，根据2018年5月14日《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）第（八）条规定，改革试点包括“取消施工合同备案”。根据《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》（建法规〔2019〕3号）第2条规定，自2019年3月18日起，建设工程施工合同备案制度在全国范围内取消。
司法实务认为，因合同备案只是行政管理行为，故建设工程施工合同是否登记备案或备案合同与发承包方另行签订的施工合同是否一致等因素并不影响合同效力。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）规定：“法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
此外，非必须招标项目经招投标程序订立合同且进行了备案，在备案的中标合同无效的情形下，也不存在对中标合同实质性条款背离的问题。比如，（2020）最高法民终744号民事判决书认为，案涉工程不属于必须招标的工程项目。但由于奥克斯公司依据《招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。由于奥克斯公司违反了《招标投标法》第17条关于“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”等相关规定，四份《备案合同》和《施工合同》均无效。虽然原《建工合同司法解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，由于四份《备案合同》和《施工合同》均为无效合同，故不存在所谓对中标合同实质性条款背离的问题。
三、非必须招标项目经招投标程序订立的合同效力及结算依据
《建工合同解释（一）》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”关于非必须招标项目经招投标程序后，中标合同因违法而无效的处理问题，（2019）最高法民申4527号民事裁定书认为，合同双方在履行招投标程序之前签订《建设工程施工合同》，违反了《招标投标法》的相关规定，法院据此认定《建设工程施工合同》无效符合法律规定；当事人以案涉工程不属于法律规定的必须履行招投标程序的工程项目为由，主张法院认定《建设工程施工合同》无效错误的申请再审理由，缺乏事实和法律依据；在两份合同均无效的情况下，应按照双方实际履行的合同进行工程款的结算。
另外，对非必须招标的项目，建设单位与施工单位在招投标程序之后另行签订合同的行为，一般应视为对原料合同内容的变更，在无证据证明另行签订的合同存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定该合同无效。（2020）最高法民终903号民事判决书认为，根据2018年6月施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程为商品房住宅项目，不属于必须招标的工程项目。《补充协议》载明，案涉工程由于日月鑫公司的原因未能正常开工，双方共同约定就原合同条款进行调整，因而形成此份《补充协议》。日月鑫公司与新东阳公司并不存在通过《补充协议》规避法律、行政法规强制性规定的故意。一审法院以《补充协议》作为认定双方权利义务的根据，并无不当。（2020）最高法民终1156号民事判决书亦认为，北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。但也有观点认为，《招标投标法》第46条第1款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。比如，（2019）最高法民终1356号民事判决书认为，EPC总承包合同之《合同协议书》第3条等工程价款的约定，是发包人赤天化公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人电建公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在司法解释第9条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第46条第1款第二句及其实施条例第57条规定，构成合同法第52条第五项规定情形，应当确认无效。依照司法解释第9条规定，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。
四、非必须招标项目要体现加大政府采购支持中小企业力度
按照《中小企业划型标准规定》，就建筑业而言，营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。
2022年5月30日《财政部关于进一步加大政府采购支持中小企业力度的通知》（财库〔2022〕19号）第3条规定：“提高政府采购工程面向中小企业预留份额。400万元以下的工程采购项目适宜由中小企业提供的，采购人应当专门面向中小企业采购。超过400万元的工程采购项目中适宜由中小企业提供的，在坚持公开公正、公平竞争原则和统一质量标准的前提下，2022年下半年面向中小企业的预留份额由30%以上阶段性提高至40%以上。”
