非法吸收公众存款听课笔记2

姜淑珍，王拓

罪与非罪问题

最高法解释，确定四性，非法性，公开性，利诱性，社会性。

公开性与社会性常常交织在一起。

公开性，一般来讲，比较好证明，关键在于证据收集判断。审查包括宣传单，宣传会上的录音，视频，媒体的广告，微信等，这些能够记载行为人公开宣传的证据。

问题是口口相传以人传人，解释没有给出答案。

有观点认为罪行法定，没有规定就不算。

认为口口相传符合公开性要件。

2014年两高关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见的解读，最高检研究室，：本条明确明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，也属于向社会公开宣传。

口口相传以认定公开性为原则，以采纳行为人辩解为例外。

社会性要件

非法集资与民间借贷的核心区别。 要注意从宣传所针对的，对象范围予以查明，同时通过审查相关的证人证言嫌疑人的供述，对借贷双方的关系进行审查判断，社会性问题，在p2p案件中一般不是问题，一般来讲范围都比较广,针对的是不特定人群，但是在有限合伙制私募资金的类型的非法集资案件中社会性要件常常存在着是否为合格投资者的认定问题。

大家思考一个问题，那就是所谓的通过第三方渠道也就是所谓的熟人理财业务，如何认定的问题，所谓的渠道销售就是行为人通过建立与银行证券，房地产经纪公司等人员的联系，让后者帮助其推销非法集资产品，并给予相关人员利益回报，这个我们称之为渠道销售，

爱你一中董泽则让李鑫希联系的就是银行和房地产经纪公司的工作人员，有后者利用其在银行房地产经纪公司的职务便利，联系相关的投资者，从表面上看这种渠道销售的模式，与行为人建立联系的仅仅是特定的银行，房地产机构的人员或者是销售团队，而非不特定的投资者，请问，人往往便解我的行为不具有公开性社会性的要件。

与渠道销售应当秉持一个实质解释论的原则，所谓的渠道销售它并非是犯罪人，目标客户，犯罪分子，只不过是借助这些所谓的第三方渠道，帮助其向社会不特定的公众，宣传推销其投资产品，其依然属于向社会不特定公众吸存的行为，

所谓第三方销售渠道，它多五无合法性的依据，不过是通过利益许诺，要求金融机构或第三方机构的，个别的，人员帮助其推销宣传期投资产品，这种模式不但不能使其，募集资金的行为具有合法性，反而由于金融机构第三方金融机构，等人的个人的行为，更容易导致投资者对投资产品，安全性产生错误的预期，从而具有更大的社会危害性，同时销售渠道包括，不具有募集资金的房地产经纪公司，高级会所，等等这些渠道，个人也可以，综合各方资源，自行建立，所谓的渠道，这些本身并没有创设一道安全的防火墙，这些第三方的渠道本身也缺乏吸收资金的正当性根据，

第二点吸收资金的老客户对于嫌疑人来说，仍具有不确定性，连锁便捷的渠道都是找的老客户，这个问题并非属于我们司法解释，所规定的特定人员的范畴比如单位的人员近亲属等等，那么其身份仍然属于不特定的对象，所以非法吸收老客户的这一行为难以阻却行为的违法性。

第三，犯罪嫌疑人，通常对于第三方渠道，招徕客户的方式以及客户的具体投资能力的完全持一种放任的态度，根据2014年，意见的精神，犯罪人通过中间的渠道人员，向不特定公众，公开募集资金的行为放任态度，对于投资人的风险承担能力，没有进行实质的考察，同样符合，分析的社会性的要件。

利诱性要件问题

首先我们可以看看简单的风险，提示是否可以规避利诱性要件。来看简单的赤裸裸的这种保本保息的情况，已经是越来越少了，很多犯罪人，为了规避法律往往在宣传中，提供简单的风险提示，甚至在案例一中所提到的，采用预期年化收益率这样的字眼，规避保本保息这样一个敏感的词汇，那么，这是否能够否定相关集资行为具有利诱性的本质呢，很多犯罪人在宣传资料中，虽然，标有简单的风险，提示性的语言，或者在推销过程中她刻意的不使用保本保息的字样，但是往往综合全案的事实，我们可以清晰的看出其行为具有利诱性的本质，对于这类案件我们在办案中要重点审查以下方面的证据，

第一是否许诺高息，利诱性可以是固定回报，也可以是不固定的回报，但是老百姓更希望行为人给予固定的回报，而且回报的高低也是影响投资的一个非常重要的因素，在大多数的案件中，行为人都会向投资者以高额利益回报，并强调投资期满后可以返本复息。

第二个层面考察是否，刻意弱化投资风险，很多犯罪人在募集资金的过程中都会特别强调，募集资金项目的收益前景，或者夸大所谓的风险防控措施，给投资人营造一种投资，非常安全的假象，

第三，要考察，实际宣传中是否与文字的书面文字材料是否一致的问题？很多犯罪人给投资者的书面宣传材料中虽然标明了投资有风险，但是在实际宣传中并非如此，有的犯罪人会强调我在书面材料中强调之所以不承诺保本保息是为了回避国家的，这个监管的要求，生成自己以前的投资，从来都是没有出现过亏损的情况，这实际是变相的向投资者做出保本保息的暗示，我们需要对投资人的证人证言嫌疑人的供述，以及相关的书证进行综合的对比来做，以综合的判断，

我们发现有这样一个现象，承办人对于利用性要件在审查报告中往往分析缺乏力度和广度，甚至许多成败人在分析利用性的时候，仅仅以承诺高额回报，返本复息一句话，带过而已，并未结合在案的证据予以详细的进行阐释，有的成本人甚至提出如果不保本还有老百姓来买吗？这样的一种推定，这种态度个人不赞成，我们要注意，非法吸收公众存款罪，对象是存款而不是资金，存款的本质特征就是保本，对于利用性的要件要结合在案证据进行详细的分析，

看非法性要件，2010年最高法的解释第一条第一款规定违反国家金融管理法律规定，问题是到底违反的是国家哪一部法律哪一部法律中的哪一条款？，那么以p2p形式非法集资的案件为例，第一种倾向是行为人以及辩方所经常采纳的一种观点，法不禁止，即自由，他们会提出这样的观点，一是p2p行业长期无法可依，根据行政犯二次违法性的原理，没有，前置的行政法律措施，直接适用刑法不符合谦抑性的原则，第二是p2p是互联网金融的重要形式,是落实大众创新万众创业的实现普惠金融的重要途径，比如说债权转让模式，单个的债权转让视为合同法做保护的，现在出现的pop问题，完全可以通过民法行政法律调解，而不必适用刑法这一底线来进行调整，否则势必会影响金融的创新和发展综合而言认定没有违反国家金融管理法律规定，不符合非法性的药剂，一般做无罪的辩解和辩护，另一种观点是控方的观点，个别的工作，人，为了找到依据，扩大到，违反行政主管部门未执行，金融管理法律规定而制定的规章，规范性文件中禁止性规定，全都算违法，具体而言，有观点认为，关于，最高人民法院，2010年，这个司法解释第一条第一款规定的，违反国家法律规定为原则的，规定的，根据银监会等行政主管部门，国家金融管理法律规定制定的部门规章，有关金融管理规定，办法，规范性文件予以认定，这是另一种极端的观点，

对于第一种观点，我个人认为不必跟随行为人以及辩方的观点，还是要秉承刑法的实质解决论的观点综合语义阐释，行法的实质解释论要求我们对于构成要件的解释，要做实质的理解，要以法条的保护法一为指导，不能仅仅停留在法条的表面，含义之上，对刑法的解释不能仅单纯的强调限制处罚范围更应考虑的是应当强调处罚范围的合理性和科学性的问，我们讲p2p虽然是互联网金融发展下的产物，但是所涉及的非法集资的问题完全是披着互联网外衣的老问题，完全我们可以刺破其面纱，通过1997年刑法就确立的非非法吸收公众存款罪对其进行规制，而不必跟随着所谓的互联网加之风而迷茫了双眼对此我们应当具有理论自信和制度，自信，。

对于第二种，我也只否定的态度，我们要看一看什么才是国家规定刑法第96条对于违反国家规定的含义，给出了明确的回答，违反全国人大及常委会制定的法律和决定国务院制定的行政法规规定的行政措施发布的决定命令才算国家规定，制定的主体是全国人大及其常委会以及国务院的材料国家规定，行政主管部门的规范性文件是什么样的文件？比如说会议纪要是不是可以？，我们说单从立法法的位阶角度而言，这种观点也是不足取的。除此之外，还有实操层面的考虑，比如说p2p平台与融资租赁债权拆分之后，在平台上进行保本保息的销售，这种除了引用商业银行法以及国务院二百四十七号令，还应当引用互联网金融比如说2015年，关于促进互联网金融健康发展的文件又因为她是p2p形态，我们还有鱼，2016年8月4日网络借贷信息中介机构业务活动，暂行管理办法，由于它的资产端是融资租赁债权，我们还要饮用2013年的商业商务部融资租赁企业监督管理办法，有观点说我没有这样非常丰富的法律层次不是挺好的吗？他可以从多个角度多个层次，来丰富我们的公诉意见，可是这种模式的风险还是存在，第一种风险是你可能找的行政规范不全面，不完整，第二种就是你对于浩如烟海的行政规范的理解，不透彻，不地道，比如说庭审中对于被告人对于某一专业的行政规范做出有利于自己的解读的时候，公司人可能因为不了解这一行政规范的制定背景和具体内容，而陷入答辩上的被动，第三种风险还存在着溯及力的问题，比如说网贷平台运营，在2015年7月18日互金指导意见之前，的确没有权威的行政规范与规制，对于p2p形式的非法吸收公众存款案件怎么去试用这就存在食物中的难题？，我们在非法性的论证中引用1996年的商业银行法，以及1998年国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，也就是国务院的247号令即可，我个人建议由于今年的八月二十四日处置非法集资条例，已经由国务院法制办向社会征求意见一旦处置，非法集资条例予以实行，那么98年的国务院247号令将予以废止，那么合适的保底的策略，应当是建议各位公诉人在法庭上对于非法吸收公众存款罪的非法性要建座，这样的论述，我国商业银行法第11条规定未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人都不得从事公众存款等商业银行业务，在案的证据表明某某公司不具有银行业金融机构的从业资质，但其在实质上从事商业银行吸收公众存款的业务，违反了我国金融管理法律的相关规定，破坏了正常的金融秩序，故具有非法性。

第二个问题，如何看待p2p的债权转让模式？p2p指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，在这个三方构造中，一个p代表贷款人中间的2就是一个平台，那么另一个p代表借款人，借款人通过平台来提交借款的需求，平台进行审核后进行发飙，出借人在进行投标，在理论预设的模型中，借款和贷款双方是直接借贷的，平台只是担任纯粹的中介，并不参与的借贷的实质交易过程之中，对于借款人预期对贷款人的损失，平台是不予以垫付的，无论是从理论上还是从2015年7月18日互金指导意见，以及二零一六年八月二十四日网贷暂行管理办法，都规定了，p2p机构的定位为信息中介，这样一个定位，然而由于种种复杂的原因，，仅仅以收取中介手续费的，这种纯粹的信息中介模式几乎已经绝迹，取而代之的是各种异化的网络借贷平台，其中以某公司为代表的债权转让模式就是其中一种，债权转让模式是指网贷平台与某个专业放款人的自然人，一般是这个网贷平台的实际控制人或者老总，与借款人签订相应的借款协议，并将资金先出借给融资客户，也就是借款人，这个老总取得了相应的债券之后再往大平台上将这种债权进行金额和期限的错配，包装成具有固定收益的某某宝的理财产品，借助网贷平台通过债权转让的方式转让给投资人，也就是债权的受让人，回顾案例懂得就是将自己作为专业放款人所取得的债权之后，进行拆分错配通过所谓的束缚，保平台，向投资者吸收资金的这样一个问题，这种模式应该说是违背现行的司法解释，所明确规定，纳入其中的模式，这种模式不能放入到现行司法解释中的委托理财，那么这种模式是否具有利用性？是否有可能构成非法吸收公众存款罪是否具有非法性，我们需要具体的进行判断，实践中我们发现专业放款人也就是平台的老总，一般会在债权转让与受让协议中通过格式条款来取得投资人的授权，来代为收取和管理借款人的，还款，在债权转让完成之后借款人并不是直接将钱还给新的债权人也就是投资人而是由专业放款人代为收取和保管这部分资金并向投资人进行兑付，如此专业放款的账户作为一个中间账户显然所有的资金都在这个账户中进行流转，专业放款人的账户中，这样就形成了一个资金沉淀，如何看待这种模式，如何看待p2p平台众的所谓资金池问题在民事和刑事法学者之间产生了巨大的分野，一种流行的民事法学者所秉持的观点，就是不能一概否认债权转让模式可能形成资金池，而认定非法，没事，学者主张进行具体区分，如果是平台先归集资金，然后再寻找借款对象，使放贷人的资金进入平台的中间账户，这样产生的资金池的就涉嫌非法吸收公众存款，但是如果是平台先通过自己的资金借给相关的人，然后取得相关的债权在平台上进行拆分的出售给放贷人不会形成非法性的问题，简单而言，先歇后代的这是违法的，现代后溪这是合法的，如何看待这种民事法学者主张的这种具体问题，具体分析的这样的路径，我个人认为对于这种区分方法是一种否定态度，我个人认为无论是先吸后代贷还是先贷后溪吸，二者之间没有实质的差别，只是前者的违法性特征更为明显，后者只需稍作甄别而已，我们讲货币是一种可以替代的种类物，p2p平台何时从出借人手中取得资金，并不影响网贷平台是否从事吸收资金的这样行为性质的认定，更为重要的是吸存放贷的顺序也是相对的，在长期的经营活动中对于放贷资金到底是专业放款人，他自有的资金还是吸收投资，所取得的资金常常无法判断，因此以放在贷行为是否限先于吸存行为的发生来判断合法还是非法的这一标准在实践中难以操作，反而采取是否存在资金池的实质认定标准，这个具有更强烈的可操作性。