试论喷《〈婚释二〉补充规定》的正确姿势

昨天，最高法发布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》和《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》两个文件，以回应近日火热的“婚释二24条”质疑声浪。然而，《补充规定》仅在《婚释二》24条后增加两款并无卵用的条文，糊弄事儿的意味明显，遭到了相当广泛的批评。那么，这些批评是否切中肯綮？正确的喷法又是什么呢？

一、力道不足：两种主要批评理由

对于新增的两款，主要批评理由有二：

1.法条赘余

“虚假债务”意味着并不存在债之关系，所谓“主张权利”自然无从谈起；而“从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务”（如赌债、买卖毒品合同中所约定的支付价款的义务等），从来未曾受过法律保护。两款规定未对现有规范体系做丝毫更动，只是把已有的结果重复强调一遍，自然属于赘余。

这一批评当然准确，不过，最高法并非没有意识到这一点。最高法在答记者问中称：“这些确为虚构的债务和在实施违法犯罪行为时产生的非法债务，历来不受任何法律保护，不属于第二十四条适用范围”，“（《补充规定》）进一步表明了最高人民法院对虚假债务、非法债务否定性评价的鲜明立场”。可见，最高法自己也承认，两款规定并没有改变什么，只是出于“进一步表明鲜明立场”的考虑才再次加以强调。虽然“重要的事情说三遍”从来都不是立法者该干的事儿，但是考虑到我国立法者从来都有用废话来“加强语气”的喜好，这一批评似乎有点“一拳打在棉花上”的感觉。

2.可操作性

由配偶另一方证明“债之关系为虚构”和“债务系在赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负”难度极大，《通知》第四点所说的“债权人知道或者应当知道”更是几乎无法证明。因此，《补充规定》不具可操作性。

然而，可操作性从来只有优劣之分，没有对错之别，况且，这个问题可以通过调节证明标准或分配举证责任在一定程度上得到缓解。最高法在《通知》中要求：“未具名举债一方不能提供证据，但能够提供证据线索的，人民法院应当根据当事人的申请进行调查取证”；实务中，有些法院认为配偶另一方只需证明债权人明知举债人有赌博嗜好即为已足。可见，批评者以可操作性立论，似乎也有些力道不足。

二、明修栈道：最高法暗中使坏

如果仅仅是法条赘余，最高法昨日的文件尚可被评价为“既无益也无害的正确废话”，然而，事情恐怕没那么简单。

《通知》第四点称：“区分合法债务和非法债务，对非法债务不予保护。在案件审理中，对夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负的债务，不予法律保护；对债权人知道或者应当知道夫妻一方举债用于赌博、吸毒等违法犯罪活动而向其出借款项，不予法律保护；对夫妻一方以个人名义举债后用于个人违法犯罪活动，举债人就该债务主张按夫妻共同债务处理的，不予支持。”

第四点结合别处的民法规范，确立了以下规则：1.违法活动过程中产生的债务，不予保护；2.债权人知道举债用于违法活动的，不予保护；3.债权人不知举债用于违法活动的，保护但仅作为个人债务。其中规则1早已有之，规则2和规则3却是新的规则。在行文上将三种情况列为三个分句，以分号隔开，表明最高法清楚地知道三种情况属于并列关系，在适用上彼此排斥。奇怪的是，最高法在《补充规定》中却有意删去了后两个有意义的分句，仅保留作为废话的第一个分句。

《通知》不是司法解释，不能被援引为裁判依据，却是下级法院不敢不遵守的“权威指示”，而下级法院裁判出《通知》所要求的结果时，却无论如何也找不到可以援用的法律规范。不得不说，最高法把下面的小弟们，真是坑得死死的。

三、越畔之思：禽兽，放开那个债法！

《通知》不是法律规范，本没有资格获得解释论上的剖析，但是，假如各级法院在审判中均严格遵照执行，其实际效力也就与法律规范无异。既然如此，严肃的分析也就不是多余的了。

1.《通知》第四点第二句第一个分句

第一分句不说“债权不予保护”而说“债务不予保护”，稍微有点别扭，除此之外，没大毛病。

2.第三个分句

债权人不知（准确的说法应该是“无法认定债权人知道”）举债人用于违法活动的，按个人债务处理（结合别处民法规范得出）。

首先，“举债”并非法律概念。老张与卖家签订买卖合同，约定卖家立即交货而老张数月后付款，算不算“举债”？老张从朋友处借到一只名表，约定数月后归还，算不算“举债”？从第二分句的“出借款项”四个字来看，“举债”之“债”应专指借款合同中贷款人所负的金钱给付义务。既如此，配偶一方借金条、名表、有价证券等用于赌博的情形，不落入第三分句的规制范围，扔按夫妻共同债务处理。

其次，“举债后用于违法活动”无法判明，这种无法判明不是举证难度的问题，而是在逻辑上存在障碍。因为金钱作为种类物，其去向根本无法追踪。例如，老张本来有10万元存在卡里，第二天从朋友处借到10万元也存进卡里，第三天取出10万用于赌博，第四天取出10万买了几个空气净化器，问：借来的10万元跑到哪去了？

3.第二个分句

第二个分句除遇到与第三个分句相同的问题外，还面临以下问题：

首先，“应当知道”所指不明，是指通过相关证据可以推认其“确已知道”，还是指“因重大过失而不知”？

其次，“明知对方会拿钱去赌博、吸毒仍出借金钱，债权不予保护”，这是对传统债法规范的重大修改，已经不同于民法的惯常思路。最高法躲在《通知》里偷偷地说“这种债务均属非法债务，不予保护”，看似轻描淡写，其杀伤范围却已越出婚姻法，殃及到整个债法，因为第二分句根本是一个纯粹债法的规范，与婚姻法无关。在一个关于夫妻债务的《通知》里写上这一句，完全是越位之举。况且，一个规范的适用范围取决于其所框定的构成要件，而不取决于该规范位于哪个部门法文本。但是话又说回来，这里的《通知》内容算不上法律规范。那么问题来了：当一个与家事争议无关的民事案件摆到法官案前时，法官是应当按照原来债法的规则去判决，还是需要考虑《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》里对纯粹债法问题的“指示精神”呢？

更有趣的是，第二分句只限于“夫妻一方”举债的情形，即意味着，单身狗借钱赌博和已婚人士借钱赌博，法律效果还不样。

当然了，如果下级法院敢于无视《通知》，那就当我没说。

四、瓜子板凳：好戏才刚刚开始

最近几年，实务中出现过不少案例，法官置《婚释二》24条本意于不顾，强行将之解释成“用于共同生活的债务才是夫妻共同债务”。现在，《通知》说“用于个人违法活动的债务不是共同债务”，按其反面解释，似乎意味着，因个人挥霍、给小三买房等产生的债务，仍然是夫妻共同债务，一定程度上否认了法官们在实务中探索出来的解决方案。

《补充规定》增加的看似具有安抚作用的两个条款其实并无卵用，而叫停法官强行解释24条却是实实在在的。过几天《民法总则》通过后，民众对民法典编纂的关注转向各分编，“反24条联盟”的姐妹们没那么好糊弄，而最高法则坚称司法解释没错并甩锅给“极少数法官”和“个别法院”（答记者问），争议和讨论恐怕会继续下去。

五、大局意识：你们就少说两句吧

最高法匆忙地发布《补充规定》和《通知》，给人一种慌不择路的感觉，究其原因，大概是因为两会召开在即，有必要平息众怒、回应代表委员们的质疑。

《补充规定》都发布了，再提，那就是不懂事儿了。