毒品犯罪辩护实务之三：未查获毒品实物案件的认定及辩护策略

首发于公众号“刑辩之道”

在毒品辩护工作中，随着零包贩毒案件的增多，使得毒品案件的办案困难从“主观困境”上“主观明知”的认定，扩展至“客观困境”上的“客观未查获毒品”的事实与数量认定，即办案人员未当场从犯罪嫌疑人身上或住处查获毒品，或前次交易中的毒品已经灭失或无法获知等情形。在司法实务中，即使毒品未被查获，但此类案件被判刑的，也比比皆是。

毒品实物，作为毒品案件中的重要物证，对于部分案件而言，无毒品即很难认定存在毒品犯罪。所以，针对毒品未被查获的案件，笔者结合自身办理毒品案件的经验和相关总结，分析此类案件的认定及辩护处理。

一、对于未查获毒品或毒品灭失的案件，在战略上，辩护律师应有进行“事实不清”的无罪辩护的策略考量

首先，辩护律师应认识到：在涉案毒品已灭失或未被查获的案件中，很可能意味着该起所谓的毒品案件并不存在或事实难以查清，极大可能属于“事实不清”的案件，所以在战略上，应先有“无罪辩护”的策略考量。

其一，毒品，作为毒品案件中核心的“客观物证”，以及毒品数量作为核心的“量刑参照”，未查获毒品实物或毒品实物灭失，意味着办案机关无法认定涉案毒品的种类、数量、纯度等，以及具体案件中涉案毒品的接触人、实际控制人、所有权人等，甚至毒品的真假、相关物品中是否含有毒品成分等也成为事实认定的困境，这些案件事实难以查明，则无法定案。

其二，没有毒品便不存在毒品的定性定量鉴定，毒品种类、毒品纯度以及毒品净重等要素，上述事实均无法得到客观佐证。如前所述，正因没有毒品实物，毒品案件侦办中所必要的证据，如毒品称量笔录、毒品取样笔录、毒品检验报告等均无法固定获得，证据链条中则必然缺失该部分证据材料。即使前述事实能够通过在案人员的供述予以确认，但改变不了缺少相应客观佐证材料的事实。

其三，毒品未被查获的案件，一般都存在无法排除的合理怀疑。一旦涉毒案件中，毒品实物未被查获或毒品灭失，那从严格意义上来说，涉案毒品是否为非毒物质、有无被掺杂掺假、行为人是否被同案犯或在案证人诬告陷害等合理怀疑，是无法排除的。

所以，严格遵照“疑罪从无”的刑事司法原则，对于涉毒案件中未查获毒品实物或毒品已灭失的，律师可结合案件的具体情况，在尊重当事人意志的前提下，作出为当事人进行无罪辩护的辩护选择。

二、对于未查获毒品或毒品灭失的涉毒案件，在无罪辩护实现可能性极低的现状下，如何寻找辩护突破口？

诚然，在现阶段的司法现状下，涉案毒品未被查获或灭失的案件，虽然存在证据材料完备性上的缺陷，但如果辩护律师仅就抓住这个问题，而不顾其他全案证据情况，径直提出“事实不清、证据不足”的无罪意见，至少不是一个很妥当的辩护选择。对此，笔者认为从有效辩护的视角来看，仍应具体个案具体分析，不能盲目一刀切地进行无罪辩护，否则很可能陷当事人于不利。

关于如何审查未查获毒品实物的指控事实，可以参考最高法院公布的刑事指导案例第971号——李刚、李飞贩卖毒品案（收录于《刑事审判参考》第97辑），具体不详细阐述。笔者仅结合自身办案的经验总结，认为至少可以从如下几个方面寻找辩护突破口：

1、审查资金链条（资金来源、资金给付等）是否完整

一般来说，只要存在毒品交易，都会存在毒资的给付转移，赠与、价值置换的情形除外。那该资金链条是否完整，可作为辩护的切入点。一方面，审查购毒资金的来源，资金如何给付至贩毒人员，给付方式是否有证据留痕，购毒金额是否与行为人所供称的购毒数量（结合毒品购买单价）相匹配等。另一方面，审查购毒人员与贩毒人员之间有无经济往来，资金给付的目的是否能够排除存在其他可能性的合理怀疑。

2、审查整个毒品“购-付-运-销”链条是否完备，有无矛盾及合理性

关于毒品的购销链条，从达成毒品交易合意-毒品来源-毒品交付-毒品运输-毒品销卖等整个链条来看，至少需要达到完备，且相互吻合，并具备合理性。其一，毒品交易的合意是否有所印证。主要审查贩毒人员与购毒人员之间关于毒品交易的合意的内容，如合意何时达成，如何达成，合意内容是否与毒品相关，有无磋商议价的过程性证据材料，如聊天记录，通话记录等客观材料。其二，毒源是否一致。贩毒人员与购毒人员之间关于毒品来源的供述能否一致。其三，购毒时间、地点、人员等要素是否吻合。一旦毒品合意达成，那必然涉及购毒时间、购毒地点、参与购毒人员等，审查是否相互吻合，是否存在明显出入。其四，参与运毒人员、运毒路线及运毒方式是否吻合，是否合理。达成合意及毒品交付后，需要实现进行毒品运输（跨城或跨市，甚至是跨国）。具体的运毒参与人员、所使用的运输工具、运毒路线、运毒方式等有无其他证据材料佐证，如交通工具、行动轨迹记录等，且需审查在案人员供称的路线、方式等是否相互吻合，是否具备合理性。其五，毒品的具体流向。购毒人员对所购得毒品的去向，是否能够言明，或具体流向有无证据佐证等。

3、有罪供述及证人证言有无排除非法取证等情形

不管是在案被告人的供述与辩解，还是证人证言，均需严格审查各自供述及证言的合法性问题，其取得程序是否合法，是否存在刑讯逼供、诱供、指供等，且应能够完全排除诱供、逼供、串供等可能。只有被告人的口供与同案其他被告人的供述，以及证人证言排除了非法取证等情形，才能作为定案依据，否则相关事实的证成与认定，便存在“证据不足”的问题。

4、毒品种类、形态、数量的认定是否充分，有无矛盾等

如前所述，因毒品未被查获或灭失，毒品种类、形态、数量等均没有客观证据佐证。所以，需要审查被告人关于各次毒品交易的供述，关于毒品种类、形态、数量的前后供述是否一致。若虽供述不一致，但并不否认的，数量认定则应“就低不就高”，以被告人认可的较少数量来计算。

5、善于并正确使用“合理怀疑”

毒品案件本身具有高度隐蔽性，很多涉案事实很难找到直接的客观证据相佐证，且毒品案件中较常使用“推定”。这种“推定”往往基于主观推测和经验法则，但是该种“推定”系事实推定，而非法律推定，不能取代证据证明，需要辩护律师从在案的证据和事实入手，提出无法排除的合理怀疑，当然该合理怀疑应有相应的线索支撑，有其存在或实现可能，而非空穴来风，如毒品代购中的加价牟利，毒品贩卖中的出资多少问题等合理怀疑。

6、毒品案件中死刑适用的“政策辩护”

诚知，毒品案件的量刑，特别是毒品死刑案件中的量刑，“政策辩护”是一个不可忽视的突破口。根据刑法规定及司法实践，毒品数量系决定死刑适用的重要情节之一，在毒品未被查获或灭失的涉毒案件中，可能司法机关实际查获的毒品数量并未达到实际掌握的死刑数量标准的，而对于仅依赖被告人口供与同案被告人供述，查出更多数量的毒品，且以此作为主要定案证据的，对行为人判处死刑立即执行时要特别慎重，这一点也在《大连会议纪要》中有所涉及，不予赘述。

2018.06.28

作者：朋礼松律师   杭州刑事律师    转载及法律咨询请联系作者