独立保函讲稿

为什么要讲独立保函

独立保函尤其是国际保函具，反映出来的法律问题也比较复杂，目前我们已经有几个分行都遇到了国际保函纠纷，现在正在诉讼过程中。另外工作过程中，经常接到分行关于保函的咨询电话，印象中应该是上个月接到东莞分行的咨询，问能不能开立无固定期限的保函，也就是没有失效日期的独立保函。

独立保函的法律规定比较特殊，完全不适用担保法，而是适用最高院2016年颁布的关于独立保函的专门司法解释；可能对独立保函业务接触少的原因，有些分行的法审人员对于独立保函的法律规定理解不是很到位，关于独立保函的法审意见也有些偏差，会有些不是非常准确的法审意见给到业务部门，让他们觉得无所适从，没办法落实。这不但既延误了业务效率，也降低了分行法审人员在法律把控方面的权威性。

基于以上原因，也是基于独立保函的特殊性和复杂性，那么我就结合相关的案例对独立保函的相关法律规则作了一个系统性的梳理，如果有理解不到位的地方，欢迎各位领导同事评判指正。

一、 独立保函的业务背景

独立保函是跟“一带一路”建设联系在一起的，说高大上一点：独立保函业务是与国家战略配套的金融工具。最高院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》在第一句就说了“为正确审理独立保函纠纷案件，服务和保障一带一路建设，巴拉巴拉 制定本规定”。

“一带一路”建设很大部分是工程建设、基础设施投资建设，因为一带一路沿线国家的基础设施都比较落后，中国企业在参与“一带一路”建设和“走出去”的过程中，主要作为承包方承揽国际工程，涉及到：公路铁路桥梁港口机场等交通运输基础设施建设；也有一般的商业、住宅等一般建筑行业；三是电力工程基础设施建设；四是石油化工勘探开采等基础设施建设等；这些业务领域也是我国的优势产业。

独立保函业务规模和体量早就超过了商业跟单信用证，据统计，2015年工农中建交五大行的独立保函余额就达到了24450亿元，同期的商业跟单信用证余额才7232亿元。

独立保函有替代保证金的功能，因为中国企业作为承包商在不同的业务阶段，必须向业主出具不同的保函，比如投标保函 预付款保函 施工保函 质量保函等等。从一定程度上来说独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件，独立保函是对外承包工程行业的刚需和标配，对于独立保函的需求非常大。

我们行的业务情况：根据我们行单证中心的介绍，从2013年7月到今年9月，全行为企业开立开立“一带一路”工程保函151笔，累计金额30多亿，虽然相比四大行，我行的业务规模比较小，但以后独立保函业务肯定是一个重点开拓方向。

二、独立保函的法律背景

在2016年12月最高院颁布关于独立保函的专门司法解释《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》之前，独立保函的地位一直是非常尴尬的，到底是否属于担保法规定的担保，实践中一直争论不一。

独立保函是商业实践逐步发展的产物，也就是说，先有独立保函，然后才有配套的法律规定。2016年以前，我国法律体系中并没有对独立保函作出任何的规定，但这实践中又确确实实存在这种业务，发生纠纷以后当然的会起诉到法院需要司法来解决。并且与独立保函业务发展规模相匹配的是，独立保函的法律纠纷案件越来越多，由于缺乏相应的法律规定导致法院对独立保函的判决五花八门，裁判尺度非常的不统一，尤其是对国际保函的止付非常随意，法院一般从“保护民族企业利益”的角度，作出禁止国内银行向境外企业偿付保函款项的判决，这严重影响了我国银行的海外信用。

并且在2016年司法解释颁布以前，我国法院基本上是不认可国内独立保函的效力的，也就是说金融机构可以开具具有涉外因素的独立保函，但在国内却不认可独立保函的效力，存在国际国内双规制的问题。最高院在湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷一案（最高人民法院（2007）民二终字第117号民事判决书）中，原因是法院认为：独立担保责任的异常严厉性，使用独立保函制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，第二，认为独立保函严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，比较我们国内法律体系中所有的担保都是从属性的，不存在独立担保。所以为了满足实践的需求，最高院认为独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用”。同时最高人民法院又明确表明，根据担保法第五条第一款以及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》，独立担保只能在国际商事交易中使用，独立保函在国内商事交易中使用，则仍然具有从属性，即独立担保的约定不能变更担保的从属性。