劳动争议案件裁审衔接法律适用问题梳理二

关注微信公众号习法小课堂一起学习法律知识

问题四 用人单位和劳动者约定的出勤天数大于法定出勤天数，劳动者在出勤天数等于法定出勤天数的情况下，用人单位扣除劳动者部分工资是否违法？

法律依据：1、《劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。”该条款是关于安排劳动者加班的限制性规定。

2、《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”

3、《劳动法》第四十二条规定：“有下列情形之一的，延长工作时间不受该法第四十一条的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。

结论：第一，用人单位经与工会和劳动者协商，可延长工时；未经工会和劳动者同意，用人单位不得擅自延长工时。但有《劳动法》第四十二条规定之例外情形的除外。之后，企业需要对加班的员工进行调休。

第二，若约定的工作时间在法定工作时间之内，劳动者未达到约定出勤要求，用人单位扣除劳动者工资的，可能倾向于认定不违法；若约定的工作时间在法定工作时间之外，劳动者出勤时间达到了法定出勤标准，但未达到约定标准，此时用人单位扣除劳动者工资，可能倾向于认定为违法。

问题五 多家用人单位出现人格混同（法定代表人系同一人，注册地一致或相近）劳动关系难以认定的情况下，应否向劳动者承担连带责任？

结论：劳动争议案件中，对于关联公司的认定往往侧重于人事管理或用工模式，考量侧重点有所不同，尺度也较为松散。如果仅以此类简单化和表面化的法人人格外观混同,直接认定用人单位承担连带责任,容易导致在法人人格否认规则的适用上,劳动法裁判与公司法裁判尺度不一。

根据北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第26条规定，有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：

（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；

（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、交纳社会保险、工作地点、工作内容作为判断存在劳动关系的因素。

在司法实践中，对如何判定关联企业“混同用工”向劳动者承担民事责任裁判不一。对民事责任的承担方式，不同的人民法院有着不同的处理方式，有的判令由关联企业其中一家企业承担民事责任，有的判令由两家或几家关联企业承担连带责任，有的判令由两家企业共同承担民事责任。

在认定各个用人单位承担责任的具体形态上，主要有两种方式：第一种是笼统地确定多个用人单位向劳动者承担共同责任，在判决主文中直接表述为共同承担或者共同支付，不确定各个用人单位之间的份额或者是否连带。当然，这是在不突破现行法律法规下的做法，劳动者可以向任一用人单位主张其履行全部责任。

第二种方式是判令两家企业或者多家关联企业承担连带责任。这也是在目前的司法实践中，法院在确定由用人单位“混同用工”而导致的劳动纠纷中适用最多的责任形式（检索的10个案例中，有9个中级人民法院采取了此种责任承担方式进行裁判）。由于多个用人单位之间发生法人人格混同，其法人人格不独立，实际不具备独立承担责任的条件，谁承担责任的结果都是同一的。此时，劳动者可以将混同的各个用人单位作为共同的法律责任人，要求其承担连带责任。

问题六 假如用人单位和劳动者约定“上六休一”的情况下，以约定的工资是否视为已包含加班费？劳动者要求加班费是否应得到支持？

具体而言：（一）对于实行标准工时制的企业，要求劳动者“上六休一”， 如果用人单位采用的是每天8小时工作制，那么每周工作5天即满40小时，多出的1天应当按照休息日加班处理；但如果用人单位每天工作时间不定，每周工作六天，六天工作满40小时的。本身符合法律规定，不存在支付加班费的情形。

（二）对于实行不定时工作制的企业，因劳动者的工作内容不能受固定工作时数限制，无法认定其加班加点时间，因此实行不定时工作制的无论是休息日劳动，还是法定节假日劳动，企业均不需支付加班工资。

（三）对于综合计算工时制的企业，劳动者的平均周工作时间和平均月工作时间应与标准工时制度时间基本相同，超出部分属于延长工作时间。如果此类企业劳动者“上六休一”，综合计算下来平均周工作时间或平均月工作时间超出标准工时制的工作时间，属于延长工作时间，应该按照工资的150%支付加班工资，需要注意的是综合计算工时制的企业职工，工作日正好是休息日的，属于正常工作日；工作日是法定节假日的，则需按照工资300%支付加班费。综合计算工时制或不定时工作制情形下，用人单位是否需要支付加班工资的问题，应以合法为前提，即必须经劳动行政部门批准实行上述工时制度。如果未经批准，则应当按照标准工时的规定来计算加班工资。