如何审查合同之经验分享第四期（合同的履行）

欢迎收看网眼看法，今天是我们的第四期分享，我们今天讲讲合同的履行。

我们不从学术角度而是从实务角度，给大家分享合同审核当中应该注意的问题。

首先我们在合作审核的时候就要先有预判，能预计合同未来的情况。有一句话叫满口的饭好吃，满嘴的话不好乱说。全世界那么多合同签订，当时都是认为自己能够有信心的履行的，但是现实的情况往往是总有那么一些合同无法履行。

总结了自己这么多年的工作经验之后我也有一个观点：那类违约责任特别大，生意可能因此暴富或者爆亏的那种合同，我们是不建议签订的。偶尔会从法院公告的案例看到这样的例子，我举个例子是关于某知名被某直播平台索赔5倍的赔偿金，最后仲裁结果是判了5千万。有些同事跟我说，主播是很赚钱的，5千万赔得起。但是赔偿款往往是从税后收入支出的，就算赔得起，负担也很重。这么严重的惩罚对后续职业生涯多少有些影响。对于这个主播的经验教训在于，当时签订合同当时是否有足够的预判及风险防范能力，有没有跟公司争取协商过比较公平的违约金或者赔偿条款，当然也可能是因为他这个协商地位不对等而没办法获得一个很好的结果。从平台法务的角度来讲，这个索赔是成功的。那么我们就要去思考，从商业角度，会不会对其他主播形成威胁，让其他主播觉得平台过于狠辣。

所以我建议，合同条款的设定，不能过于霸道，不能故意坑人，有一次我偶然看到一个老师的合同法培训第一讲是关于如何在合同里埋坑，这个我是严重不赞同的，我永远不会教年轻同仁怎么样去设计别人。做人要厚道，交易要诚信。

那接下来我分三个方面来讲合同的履行，第一种情况是确保合同正常履行，第二种情况是对方不履行，第三种情况是我方不履行。

第一个方面讲确保合同正常履行，一般来说，如果有明确约定的话，就是按照合同履行的。

当合同没有约定或者是约定不明，有两种或者两种以上的解释，各方当事人都本着对自己有利的原则去解释，出现了分歧怎么办？第一在签订合同就要分析自己的潜在的弱点是什么，比如，乐视网，在2016下半年出现了支付的危机，那当年签订的合同，对这个方面就要有预判，第二，从付款条款来保障合同的履行。分享个我处理的案件，一个合同付款分两期，但可惜当事人一次性提前全支付了，后来履行中发生了争议，后来我们只能通过诉讼方式去追回损失，这个合同涉及比较复杂的法律问题，我们相信司法机关最终会有结论，但这个案子因为复杂到现在几年了还未得到一个的结果，对企业来讲，一个是大量资金占用的损失，第二是商机的损失，尤其是商机的损失，是没办法向对方索赔的，所以这就是个惨痛的教训。

付款呢，商业行为一般也是分期付款，很少是一次性的，特别情况比如说这个明星广告或代言吧，很大牌，为了能拿下某个档期，有时没办法要一次性付款。那如果不是这类情况，就要考虑一次性付款可能隐含的问题或猫腻。

另外还可以用一些办法来控制履行，第一个用违约责任控制履行。比如买卖房产时的定金条款。第二个用违约金直接控制损失，违约金到底约定多少，看不同的情况具体确定，最高法有司法解释：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

实际损失包括预期利益损失么？近期最高院有个案例，指向实际损失包含预期利益损失。

当事人能证明的损失实际一般是小于实际损失的，因为现实生活当中实际损失的举证是比较困难的。所以尽量约定违约金，但不建议过高。

第三，可以设立些缓冲条款，不要立即跟对方冲撞，比如在劳动合同中的例子，劳动者的行为一直大错不犯小错不断，这种情况如何处理，这种情况下约定，第一次警告，第二次再给一次机会，第三可以依据合同、制度开除。这样也比较公平合理。在其他的合同中，也可以设置，例如催告对方履行。

第四，用好抗辩权。合同法规定，抗辩权有先履行抗辩权和同时履行抗辩权，比如约定先送货再付款，还有约定一手交钱一手交货。审核中，我们法务要做一个“翻译”工作，要善于把社会生活中种种的现象，翻译成我们法律上的现象，一个好的律师是能迅速地把社会现象跟法律上的特征对应。

第五点，公司常见问题的对策，比如尾款问题。很多公司很多合同遇到这个问题，金额不大但很分散，诉讼成本高，那如何应对呢？那制定合同文本时就可以注意：一，针对尾款，专门约定不付的违约金；二，可能尾款实在太小违约金太大得不到支持，约定如果不支付尾款产生的救济成本，比如律师费，差旅费、调查费对方承担，这个不违反法律规定是可以得到支持的，三，约定管辖法院，约定在你这一方的所在地，这样，如果对方在外地，被起诉的应诉成本很高，这样对方权衡了可能会付款。

第二个方面，还是讲对方不履行的情况。

对方不履行，我们要分析对方不履行的原因。有的时候对方不履行是因为客观原因不能履行，或者有特别的难处；生意场上没有永远的朋友也没有永远的敌人，我觉得如果对方真的有难处，我也不建议去一定要去追求他的违约责任，可以尽力协商。

如果对方并没有什么特别的难处对，但拒不履行，那可以考虑请求继续履行，第一能实现合同的目的，另外能实现合同里的利润。当然有的时候请求继续履行对对方的威胁比要求他承担违约责任更大。举个上海的高管劳动仲裁的案件，他是个很著名的职业经理人，大股东要把他赶走，对他这样的人来讲，赔钱多少相对无所谓，所以他请求要继续履行，这是一种诉讼策略。如果是不适合继续履行，那就要追究违约责任了。签订合同时要注意一个细节，合同违约金30%是比如说年度合同全年的30%还是每期假设是一个月的30%，有的一年，或者合同几年的总金额是非常巨大的，违约金就会很高了。

还有种情况，合同约定违约金不足，常见的领域是买房子的时候，开发商尽量降低自己的违约责任或者违约金，这个主要是看谈判地位和谈判手段的。

第三个方面，我方无法履行的情况。这种情况下，首先要迅速准确地对合同的违约损失进行评估，我们在实践中经常会遇到一个问题，介入的这个案子已经太迟了，有的案子已经是二审，我们国家也有很多现实的问题，比如法院改判率的考核，所以律师介入越早越好。如果在评估时发现继续履行的情况下成本比赔偿违约金还高，那可能就不会履行了，或者因为某种政策原因丧失了某种重要资质，那值得注意的问题，对方如果只起诉请求履行，对我们可能就是有利的，因为依据合同法第一百一十条，合同不能履行，如果诉求被驳回，将一事不再理可能无法再进行起诉，所以律师的判断及起诉的角度也很重要，诉讼策略错误，后果很严重。

最后一点我想跟大家分享是国际货物买卖当中，经常出现的是第三方的原因无法履行，我们在曾经的一些案子中发现，有当事人勾结去故意碰瓷对方当事人的，这种金额很大的合同就要慎之又慎。例如银团贷款的合同，金额巨大，虽然是格式版本，仍为了全方位保障安全，银行仍会聘请多家律所进行共同审核，防范风险。

总结下，违约金的设计，不能以牟利为目的，要公平合理，以实际损失为依据。

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