【书摘】德沃金 |《认真对待权利》-导论
《认真对待权利》
《Taking rights serilusly》
[美]罗纳德·德沃金 著
信春鹰、吴玉章 译
上海三联书店；2008-8。
导论
一
P1-2
本书各章是在这样一段时期内分别写成的，在这段时间里，关于什么是法律，谁必须遵守法律，什么时候遵守法律的问题成为重大的政治争论问题。同样在这段时间里，几乎所有政治家一度作出的姿态、即被称为“自由主义”的政治态度似乎失去了很大的吸引力。中年人指责自由主义太宽容，青年人指责它太僵化，指责它在经济上的非正义和越南战争。法律的不确定性反映了一种传统的政治态度的不确定性。
本书各章对法律的自由主义理论进行界定并为之辨护。它们也尖锐地批判了另外一种理论，这一理论曾被广泛地视为自由主义理论。由于它具有广泛影响，我将把它称为主导的法律理论。这一主导的法律理论有两个部分，并且主张这两个部分互相独立。第一部分是关于法律是什么的理论；用不那么戏剧性的语言来说，它是关于一个法律命题真实性的必需和充分条件的理论。这是法律实证主义的理论，这一理论认为，法律的真理性就在于这些规则是由特定的社会机构所制定的这一事实，而不是别的任何东西。第二部分是关于法律应当是什么，人们所熟悉的法律机构应当如何行事的理论。这是功利主义的理论。这一理论认为法律和法律机构应当服务于一般福利，而不是别的任何东西。主导法律理论的这两个部分都源于杰罗米·边沁的哲学。
这些论文的批判性部分对上述两种理论都作了批评，同时也批评了这样一种假定，即这两种理论是互相独立的。本书的建设性部分强调了一种观念，这一观念也是自由主义传统的组成部分，但无论是在法律实证主义或功利主义中都无它的一席之地。这就是古老的个人人权的观念。边沁曾把这一观念称为“胡言乱语”。
二
P2-4
法律的一般理论必须既是规范性的又是概念性的。它的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。它必须具有立法、司法和守法的理论；这三种理论从立法者，法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。立法理论必须包括有关合法性的理论，说明在什么条件下，特定的个人或团体有权制定法律。有关立法正义的理论，说明立法者有权或有义务制定的那些法律是什么。司法的理论也是很复杂的：它必须包括争端的理论，这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的标准。它还必须包括关于司法管辖的理论，这一理论说明为什么，在什么时候由法官而不是由其他团体或机构，依据关于争议的理论作出裁决。守法的理论必须比较并讨论两项任务，它必须包括关于服从的理论，讨论在不同的国家形式下，在不同的环境中，公民守法义务的性质与限度。它还必须包括关于实施法律的理论，确认法律实施与刑罚的目标，说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失作出反应。
法律的一般理论应该包括那些不属于任何上述范畴的问题，而且属于一个范畴的问题可能也适合另一个范畴。例如，政治上很敏感的宪政问题又是合法性理论中的一个问题。为什么由大多数人选举产生的代表总是不能制定在他们看来公平而有效率的法律？但是一个与之相关的问题也是一个法律理论概念部分的问题。规定谁有能力制定法律和怎样制定法律是宪法的最基本原则，这类原则自身是否也被认为是法律的一部分呢？很明显，这一概念性的问题与合法性和管辖权的其他问题有关。如果宪法中所隐含的政治原则是法律，那么至少在表面上，法官裁决宪法要求什么的权利便得到了确认；在这些原则并非深思熟虑的社会或政治决定的产物的情况下，如果这些原则仍然被当作法律的话，那么在这一意义上，宪法所规定的大多数人权力的约束力自然会由法律是什么这一事实来说明，概念上的问题以及管辖权与合法性的问题显然都与守法的理论有关；例如，在对宪法这一基本法律的认识问题上，持不同政见者可能会坚信他的认识要优于立法机关和法官们。
因此，法律一般理论各个部分之间的互相依赖是很复杂的，而且，法律的一般理论与哲学的其他部门之间同样也有诸多联系。规范理论将根植于更为一般的政治与道德哲学之中，这一政治与道德哲学反过来又有赖于关于人性或道德目标的哲学理论。概念性部分则运用语言哲学，并由此运用逻辑学和形而上学。例如，法律的命题意味着什么，它们是真实的还是虚假的，与哲学逻辑中很难而且很有争议的问题又直接联系着，所以，一个法律的一般理论总是从哲学问题的这一个或那一个有争议的立场开始，而这些哲学问题并不具有明显的法律性质。
三
P4-6
在英美思潮中，边沁是以上文所讨论的一般形式提出一种法律理论的最后一位哲学家。在他的著作中，人们可以发现法律一般理论的概念部分和规范部分。而且，在后者中人们还可以发现独特的合法性理论，立法正义理论，管辖权与争议案件理论，所有的理论都在一个功利主义的政治与道德理论和一个更为一般性的经验主义的形而上学理论之下有机地互相联系，该一般性理论的每个部分都由不同的法学家们所发展完善，但是，在英国和美国的法学院中，主导的法律理论仍然是边沁的理论。
他的理论的概念部分——法律实证主义——得到了长足的改善。实证主义最有影响的当代版本是由H.L.A.哈特所提出的，他的实证主义观点在本书中受到批评。边沁理论的规范部分通过法律理论中的经济分析而得以精炼。经济分析为确认和衡量组成社会的个人的福利提供了标准（虽然对这些标准的性质有很大争议），并且主张合法性，立法正义，管辖权和争议案件，以及守法和法律实施的理论的规范问题都必须以此作为条件，即组成一个制度的所有法律机构，其根本目的是促进社会成员的最大的平均福利，这一一般的规范理论强调了先前的功利主义常忽略的观点：要促进这一根本目的，根据某些机构权限的理论，给不同的机构分配不同的任务，可能比假定所有机构都平等地具有计算任何特定的政治决定对一般福利的影响力更有把握。①
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①由HM.哈特和A,萨克斯所著的颇有影响的教学材料，《法律程序》（由哈佛大学法学院油印出版）。
由于法律实证主义和经济功利主义都是复杂的理论，这一主导的法律理论有很多对立面，而这些对立面中的某些理论彼此又互相矛盾。例如，这一主导的法律理论遭到不同形式的集体主义的反对。法律实证主义认为：法律是由明确的社会实践或制度化的决定所组成的，它反对这样一种更浪漫和含糊的观念，即立法可能是一种含蓄的一般或全体意志的产物。经济功利主义（虽然只是在一定程度上）也是个人主义的。它在立法中确定一个正义的标准，即根本或一般福利的目标，但它把根本福利定义为不同个人福利的一个功能，并且一直反对一个社会作为特别的实体具有某些独立的利益或权利的思想。
这一主导的法律理论还因为它是理性主义的而受到批评。在它的概念部分它倡导说，法律是男人们和女人们深思熟虑和有目的的决定，他们打算通过这样的决定，通过普遍遵守他们的决定所创造的规则来改变社会，在它的规范部分，它称赞基于这种计划的决定，并且由此假设在政治职位上的男女可能具有在一个高度复杂的社会中相当不确定的条件下做出有效决定的技巧、知识和品德。
对主导法律理论中个人主义和理性主义进行批评的人代表了在政治讨论中经常被称为“左派”的那些人。他们认为，法律实证主义的形式主义迫使法院以一种微弱的程序性正义取代更为丰富的实质性正义，前者服务于保守的社会政策，而后者将瓦解这些政策。他们认为，从后果上来说，经济功利主义是不公正的，因为它把穷当作效益的手段而使之永存，它的人性理论也是有缺陷的，因为它把个人看作社会中的自我利益原子，而不是看作与生俱来的社会存在，他们的社会意识是其自我意识的一个基本部分。
另一方面，主导法律理论的许多其他批评者的思想是与政治权利联系在一起的。②他们跟随埃德蒙德伯克的古怪哲学，后者近来在美国的政治理论中甚为流行，他们认为社会的真正法律并不仅只是法律实证主义所认为的那种绝对深思熟虑的决定，它也是对这些决定有重要影响的无处不在的习惯道德，他们认为，经济功利主义的主张，即与习惯道德相反的慎重的决定可以改善社会福利，是一种无望的乐观。他们同伯克一样强调说，促进一个社会的福利的最合适的规则只能产生于这个社会的经历，所以，应当对已建立的社会文化而不是自以为比历史懂得还多的功利主义者的社会工程寄与更大的希望。
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②例如，哈耶克《法律、自由和立法》。
然而，对于主导理论的这些不同批评，都没有向我提到的该理论的一个具体特征提出挑战。所有这些批评都没有提到主导法律理论是有缺陷的，因为它反对这样一种思想，即个人有权反对国家，这些权利先于由明确的立法所创设的权利，相反，对主导理论的来自左的和右的批评联合起来，指责主导理论像他们所认为的那样过分关心所谓个人命运，本书所为之强烈辩护的个人权利思想，对于那些批评者来说，不过是主导理论存在弊病的一个夸大其辞的例证。
四
P6-9
当然，这一思想曾由许多不同的哲学家以各种不同的形式所发展。但是，主导理论对任何形式的这一思想都加以反对。法律实证主义反对法律权利可以先于任何形式的立法而存在的思想；它也反对这样一种思想，即个人和团体在审判中享有由构成社会法律整体的明确规则所确定的权利之外的权利。经济功利主义反对政治权利可以先于法律权利而存在的思想；也就是说，公民可以依据任何理由反对一个立法决定，但事实上不服务于一般福利的决定则除外。
主导理论对自然权利的大部分反对意见都是边沁提出的一种观念的后果：即自然权利在应受尊重的经验形而上学中没有自然权利的位置。他们认为各种形式的集体主义有一个致命的弱点，即依赖于如集体意志或民族精神这样虚无的存在，所以他们反对任何看起来依赖于这类可疑的存在的自然权利理论。但是，本书各论文所为之辩护的个人权利观念并未预设任何虚无的形式；事实上，这一观念与主导理论自身的主要思想及其形而上学特征并无不同，实际上它是功利主义的主导思想的寄生物，这一主导思想便是关于社会作为一个整体的集体目标。
个人权利是个人手中的政治护身符。当由于某种原因，一个集体目标不足以证明可以否认个人希望什么，享有什么和做什么时，不足以证明可以强加于个人某些损失或损害时，个人便享有权利。当然，从它不指明人们有什么权利或保障什么权利这点来看，权利的特征就是，它是正式的。但它并不假设权利具有某些特别的形而上学特征，因此，在这些论文中所为之辩护的理论与依赖于那种假设的旧的权利理论是相背离的。
本书所为之辩护的理论需要一个词汇表，以便在个人所具有的权利中进行不同的分类。在第四章我论述了这样一个词汇表。在那一章中，最重要的区分是两种形式的政治权利的区分：背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对作为整体的社区或社会的决定；具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。这样，法律权利可以被看作是一种特别的政治权利即对于法院在执行其审判职能时所作出的判决来说，是一项制度化的权利。
在这一词汇表中，法律实证主义是这样的一种理论：只有明确的政治决定或明确的社会实践创造了权利时，个人才享有法律上的权利。第二章和第三章中，我批评了这一理论，认为它是种不充分的法律概念理论。第四章提出了一个另外的概念理论，说明个人如何享有由明确的决定或实践所创造的权利之外的法律权利；也就是说，甚至在疑难案件中，没有明确的决定或实践可以遵循时，个人对于具体的审判决定仍可能享有权利。
第四章中所表述的观点在这一理论的概念与规范部分之间架设了一座桥梁。它提出了一个司法的规范理论，这一理论强调原则与政策观点的区别，并为基于原则观点的司法决定与民主原则致的理论辩护。第五章将司法的规范理论适用于最核心、最重要的宪法判决。这一章运用这一理论批评了所谓司法主动主义和宪法限制之间的争论，认为仅限于原则争论的司法审查是正当的，即使是在政治上有争议的案件中也是如此。
第六章讨论了立法上的权利理论的基础。这一章指出，通过对约翰·罗尔斯的有说服力的、有影响的正义理论的分析，凭我们对正义的直觉可以推测，人们不仅具有权利，而且在这些权利中还有一个基本的、甚至是不言自明的权利。这一最基本的权利便是对于平等权的独特观念，我将之称为受到平等关心与尊重的权利。
第七章和第八章论述了守法的规范理论。第七章研究了一些案件，在这些案件中，个人由立法而享有的权利（虽然并不必然是他的法律权利）引起争议。这一章并没有讨论任何特定的个人权利，而只是讨论了承认个人享有与他们的法律权利不同，而且先于法律权利而存在的某些立法权利的后果。所以，这一守法的理论并不基于对一般权利的特征与人们实际上享有的立法权利的任何预设：它甚至并不预设第六章的抽象结论。因此，它符合任何政治理论的一个最重要要求，即将权利置于首要位置：它提供了在不能肯定人们实际上享有什么权利和对该权利有争议的条件下的守法理论。
第八章将分析扩展到法律权利不确定和有争议的案件。它分析了守法理论的两个重要的但经常遭到忽视的问题：当一个公民的宪法权利是不确定的，但他真诚地相信政府不具有强迫他做他认为是错误的事情的法律权利时，他的背景权利与责任是什么？那些知道自已是错的，但在观念上对何为法律深信不疑的官员们又具有什么责任呢？
第九章又回到了第六章所阐述的人们受到平等关心与尊重的权利。这一章阐明了如何用平等的观念解释美国宪法第十四修正案中的平等保护条款，以及对平等观念的这种运用如何同我们对于种族歧视的直觉相吻合，这一观念如何支持所谓的反歧视的具有政治争议的实践。
第十、十一和十二章研究对一种独特的权利的相互对立的要求，这一权利曾被许多政治哲学家认为是政治权利中最基本的权利；这就是所谓的自由权，人们常认为自由权不仅是平等权的天敌，而且，至少在某些情况下与平等权相矛盾。第十二章指出并不存在与平等权相矛盾的自由权；确实，这样一种权利的思想自身便是一种混乱。本章并不反对个人享有某些特别的自由权的思想，如第十章讨论的作出个人道德决定的权利，或者是宪法性的权利法案中所规定的自由权。相反，第十二章论述了这些传统权利的派生性，它们不是从一个更为抽象的、一般的自由权中派生出来的，而是从平等权自身派生出来的。所以，该章论文与那种很普遍但又很危险的观点相反，那种观点认为个人主义是平等的敌人。在恨平等的自由主义者和恨自由的平等主义者当中，这观点是他们共同的错误；他们用自己的别名攻击自己的理想。
五
P9-12
为一个独特的法律理论提供了主要的架构。但是，虽然这些论文的目的是论证这一理论，可由于它们是分别写成的，作为一本论文集，必然会有一些重叠，侧重点和详尽程度也有不同。这些论文并未预见到由它们自身所招致的反对意见，也未完全表达我对论文所探讨的主题的很多观点。
例如，在我的理论中，没有提到为证明一个特定个人所享有的政治权利，不管是一般的还是法律的权利而存在的机制性的程序。相反，这些论文强调，在政治上和法律上都存在一些疑难案件，在这些案件中，明智的法官们对于权利看法不一致，也不存在任何可以说服对方的现成观点。可能有人反对，说在这样的情况下，假设任何权利的存在完全是胡说。这种反对的意见预先假设一个基本的政治理论，据此理论，至少在原则上，除非存在着某些程序以表明其真实，而任何理智的个人也必须从其程序的方式认定其真实，否则任何法律命题都是假的。第十三章论这样的观点：我们没有理由接受这一基本哲学命题，倒有很充分的理由反对这一命题，特别是当这一命题适用于关于权利的争论时。③
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③又见“没有正确答案”载于《法律，道德与社会，纪念H1哈特论文集》,伦敦，1977年版。
然而，有些人可能希望提出反对的意见。他们认为，在任何情况下，作为一个实际问题，除非证实对权利的要求是正确还是错误，否则对权利的要求和争论便没有任何意义。这一反对意见是误入歧途了。如果真像他们所说的那样，我们便不能理解政治论据中真诚的重要观点，不能理解政治决策中关于责任的重要观点；也的确不能理解我们大家都参与的疑难案件中权利争议的通常实践。但是，一个政治理论承认许多权利的主张，包括某些十分重要的权利主张是不能证明的，这一点很重要。因此，当权利有争议时，政治理论应提供支配官方决策的原则。第七章和第八章中所论述的守法理论，正如我前面所讲过的，便阐述了这些原则。
第十一章提出了一个观点，赞成承认某些具体的背景权利和制度化的权利。在这里，我重复表明这一观点可能是很明智的：我在该章中所论述的权利和为论证这些权利而使用的方法，都不意味着排除其他的权利或论证的其他方法。权利的一般理论允许不同观点的存在，每个不同观点都足以形成某种理由，以证明为什么一般为一项政治决策提供理由的集体目标不能证明该目标给某些个人造成的损害是正当的。
对于政治权利，本书确实提出了一种带有倾向的观点。这种政治权利是从被认为是基本的和不言而喻的获得平等关心与尊重的抽象权利中衍生出来的具体权利。第六章论述了社会中处于最不利地位的人群的经济权利将如何追溯到那一抽象的权利，这里的观点与上述关于政治权利的观点相类似。第九章和第十二章还说明了不同的理由如何能从相同的渊源中导出类似的公民权利。而且，第十二章还指出，在权利当中，获得关心与尊重的权利以一种不同的方式表现自己是基本的权利，因为它表明，集体目标的思想自身也是从这一基本权利中发展起来的。如果这样，那么获得关心与尊重的权利就是一种非常基本的权利，除了在一种局限的情况下，它不是表现在权利作为优胜于集体目标的一般特征上，因为它既是集体目标的一般权威的渊源，也是证明更为具体的权利对这一权威进行特别限制的渊源。
但是，在这些论文中，对政治理论中的那种一致性允诺不是很突出的。如果需要，应该在其他地方加以阐述。特别是，必须说明同一个平等关心的概念，既证明经济上的集体目标的协调特征，也以经济权利的形式证明可使那些因这种协调而遭殃的人免受其害。这里也需要一些不同层次的需要的观念，从而可以表明，虽然平等关心在一个既定的紧迫需要层次上证明经济目标与政治权利交换的理由，但是，即使为了更多需要的充分满足，只要这些需要不那么紧迫，它就不允许以更紧迫的需要为代价。
第十二和第十三章从未发表过，第二章和第六章最初发表在《芝加哥大学法律评论》杂志；第三章和第十章发表在《耶鲁法学杂志》，第四章曾发表在《哈佛法学评论》，第一、五、七、八、九和十一章曾发表于《纽约书评》。本论文集发表时曾对每篇论文都作了修改，包括修改题目。
《认真对待权利》
《Taking rights serilusly》
[美]罗纳德·德沃金 著
信春鹰、吴玉章 译
上海三联书店；2008-8
目录
中文版序言-1
重译序-30
导论-1
第一章法理学-13
第二章第一种规则模式-30
第三章第二种规则模式-72
第四章疑难案件-117
第五章宪法性案件-180
第六章正义和权利-205
第七章认真对待权利-246
第八章善良违法-274
第九章反向歧视-298
第十章自由和道德主义-321
第十一章自由和自由主义-344
第十二章我们享有什么权利-353
第十三章权利可以是有争议的吗-369
索引-385
重译序
《认真对待权利》第一个中译本已经出版10年了。上海三联书店决定重新翻译出版此书，给了我们一个重新审视自己10年前所做的工作的机会。在这个学术快餐化的时代，有机会把自己10年前的翻译草稿找出来，静下心来看，仔细地加以审读，真的是很稀有的事情
《认真对待权利》在当代西方法哲学和政治哲学中占据重要地位。和任何哲学著作一样，这本书也充满了晦涩难懂的概念。然而，抽象的概念能够被不同制度环境的人们所理解和接受，关键在于其中的概念思想与人们的生活相关。
一旦把晦涩的概念解释清楚了，它就是人们生活中的常识。因此，名著中核心概念的翻译是工作的难点。例如，德沃金在本书中使用最多的概念是intergrity,这个词在字典上的意思是融合、诚实、完整、一致，等等。在德沃金笔下，它在上下文中的含意是法律与政治道德的一致性。为什么法律和政治道德的一致性成为德沃金理论的核心概念？
因为自然法学和实证法学的根本区别就在于，前者认为可以根据道德对实证法进行判断，“恶法非法”，道德是矫正法律的更高层次的标准，而实证法学则主张由主权者制定的法律是终极标准，不受任何其他价值判断的左右，“恶法亦法”。
他用这个词论争美国的政治制度有充分的民主机制，能够把法律和道德一致起来。他的这个概念不仅使处在其他文化背景中的读者如坠五里雾中，也曾经迷惑了很多西方读者。因此有人曾经把德沃金称为新自然法学的代表人物，理由之一就是认为德沃金主张在法律之外还有判断法律的另外一个标准，那就是政治道德。
仔细研读德沃金关于intergrity的思想，得出的结论是：德沃金实际上是一个巧妙的实证主义者。他认为美国的法律制度具有自我矫正的机制，可以做到法律和政治、法律和道德的一致，不必经过其他剧烈形式的社会变革来实现社会公平和正义。
本书的另一个核心概念是权利。作者认为权利是法律的道德权威所在，是人们对法律有信心的理由。权利“可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或者不正当的目的”，或者在这样的情况不幸出现时，能够阻止法律对权利侵害的仍然是权利。
本书中文版出版以来的10年，是中国的权利理论和权利保护得到前所未有重视的10年，成为社会全面进步的一个重要方面。我们很高兴有机会把原著中非常晦涩的法哲学概念译成中文也在这些概念传播的过程中分享了外来观念和本土文化交融的过程。德沃金教授曾经在原中文版序言中感谢本书的翻译，使他“得以同中国这样一个在政治哲学和政治道德方面具有丰富传统的文明大国进行对话”。
确实，不同文化和文明的对话是如此必要，没有这种对话和交流，我们就无法理解他人的思维，也无法从“他山之石”得到启发。德沃金写道：“西方的很多人能够理解并且学习孔子的思想和观点，也学习邓小平、毛泽东、周恩来的观点。许多中国人也从西方人如卡尔·马克思、弗里德里希·恩格斯、弗拉基米尔·列宁的思想和观点中获得重要启示，想一想友谊和婚姻中一个人的基本价值观的作用，它跨越了多少文化差异。”本书的观点在我国得到广泛的讨论和接受也说明了这一点。
考虑到文化传播的一致性，在重译过程中我们尽量弥补原译稿不尽人意之处外，为避免读者感到不便，尽量保留了其中核心概念的原译。
信春鹰
2008年春
作者简介
罗纳德·德沃金生于1931年，法哲学家。纽约大学法学院教授、纽约大学哲学教授。曾任伦敦大学学院、牛津大学法理学教授。
德沃金教授对法哲学和政治哲学作出了卓越贡献。他所提出的“作为整合的法”的理论是当代关于自然法的最重要的观点。
《认真对待权利》是美国当代著名法理学家罗纳德·德沃金的成名之作，写作于 20世纪60至70年代这个特定的历史阶段。
在此期间，种族歧视、越南战争、公民不服从等问题成为美国政治的核心。围绕着什么是法律、法律的目的是什么，谁在什么情况下应该遵守法律，在没有成文法依据、也没有先例的情况下法官如何审判案件等重大理论和实践问题，德沃金发表了自己的主张。
德沃金尖锐地批判了美国法律传统中的实证主义和实用主义，提出政府必须平 等地尊重和关心个人权利，不得为了社会福利或者社会利益牺牲人权。他在本书中论 述的关于个人权利的法律与道德理论使他成为本领域最有影响的学者之一。
H.L.A.哈特的《法律的概念》以来最重要的法理学著作，至少从哲学的角度看，（本书是）美国学者对法理学学科作出的最为精微的贡献…德沃金行文睿智…本书在统一性和协调性方面引人注目。
——《约时报书评》
（本书）堪称罕有，既是重要的、独创的哲学著作又很悦读。德沃金的论辩生机勃勃、富于想象力而又极致优美。
——《耶鲁法律评论》
在一系列行文优雅、相互支持的论文中，德沃金将权利理论或者说他自己的理论观应用到司法决策的案例中去。
——《新共和》
德沃金的作品对主导20世纪英美法理学的两大概念——功利主义和法律实证主义——发起了正面袭击……德沃金的理论在法理学学者中间激起了惊涛骇浪。
——《时代》
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以上仅供参考，谢谢！
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