驳着驳着，就撤驳了
图片来自网络
收到驳回决定，想必在专利代理人执业生涯并不鲜见。常常听到有些同事在收到驳回决定后，跟当事人说：这个案子审查员发了驳回决定，复审撤驳的可能性比较小，建议不复审......但是从笔者从业多年的经验来看，驳回并不可怕，只要我们依据法律，遵循《审查指南》，有理有据地和审查员进行驳斥，充分表明我们的观点，可能驳着驳着，就撤驳了。在这篇文章中，笔者将和大家分享一个撤销驳回决定后授权的案例。
【案情】
该案例经历了四次审查意见的答复，但审查员还是作出了驳回决定，经复审请求后撤销了驳回决定并最终得以授权。
该申请在经过四次答复后，其权利要求1如下：
1、一种口服固体药用组合物，其特征在于，所述的药用组合物由氢氯噻嗪12.5g、苯磺酸左旋氨氯地平2.5g、坎地沙坦酯8g、微晶纤维素35g、可压性淀粉50g、交联聚乙烯吡咯烷酮38g、二氧化硅1.5g和硬脂酸镁1.5g制成，所述药用组合物的制备方法如下：
1）将氢氯噻嗪、坎地沙坦酯和苯磺酸左旋氨氯地平分别过筛，备用；
2）将微晶纤维素、可压性淀粉、交联聚乙烯吡咯烷酮、二氧化硅和硬脂酸镁分别在70℃条件下烘3小时，过70目筛，备用；
3）按处方量称取上述备用的、苯磺酸左旋氨氯地平、微晶纤维素、交联聚乙烯吡咯烷酮、二氧化硅和硬脂酸镁，采用等量递加法进行混匀，得到混合粉；
4）称取处方量的坎地沙坦酯、氢氯噻嗪，与步骤3）所得到的混合粉混匀，得到药物组合物粉末，取样检测；
5）将所得到的药物组合物粉末进行直接粉末压片、包衣，即得所述的药物组合物；
所述的氢氯噻嗪为氢氯噻嗪晶体，所述的氢氯噻嗪晶体使用Cu-Kα射线测量得到的X-射线粉末衍射图中特征峰在2θ为4.1º、8.2º、9.8º、12.1º、15.1º、16.7º、19.3º、20.0º、22.1º、23.3º、26.8º显示。
审查员指出：权利要求1中药用组合物的组分和辅料烘干过筛备用的制备步骤（2）中均存在“可压性淀粉”，但在之后的制备步骤中缺少“可压性淀粉”的加入。因此，权利要求1没有清楚地限定请求保护的技术方案，不符合专利法第26条第4款有关“权利要求应当......清楚、简要地限定要求专利保护的范围”的规定。审查员以此为理由驳回了该申请。
图片来自网络
【复审请求】
笔者在接到该申请的驳回决定后，认真研究了该申请和驳回决定，对该申请提出了复审请求，认为该申请清楚，符合专利法第26条第4款的规定，请求撤销驳回决定，具体理由如下：
对于制备步骤中缺少“可压性淀粉”的加入的缺陷，请求人认为只存在两种可能，即选择在步骤（3）中加入或选择在步骤（4）中加入。对于在驳回决定中还指出了第三种可能，即“还可以表示制备所述制剂时可以没有该组分”，对于这种可能，请求人认为是不能成立的。作为该申请所属技术领域的技术人员，组分中已经明确记载了“可压性淀粉”这种组分，在辅料烘干过筛备用的制备步骤（2）中也明确将“可压性淀粉”这种辅料进行了相应的处理，则必然要在后续步骤中加入这种辅料。如果不需要加入这种辅料的话，则完全没有必要写在其组分中，更没有必要对其进行烘干、过筛处理。因此，请求人认为这种可能显然是没有基于所属技术领域的技术人员的知识和能力来进行评价的。
但就该申请而言，“可压性淀粉”的加入只可能在步骤（3）中加入，具体陈述意见如下：
该申请的片剂采用直接粉末压片法制备，而且为了混合均匀，本申请采用了等量递加法进行混合。对于直接粉末压片法，本领域技术人员通常是将主药与辅料一起混合，再进行压片，即所有辅料是一起加入的，尤其是可压性淀粉应用于直接粉末压片工艺中时，可压性淀粉是和其它辅料一起加入的，并提供了三篇对比文件予以佐证。另外，由于该申请中涉及三种主药，为使混合均匀，申请对部分主药采取了等量递加法。对于“等量递加法”，本领域技术人员公知，在制剂的时候，当组分比例相差悬殊的情况下使用等量递加法，可以使主药和辅料充分混合并均匀，等量递加法一般用于主药含量低于5％的情况下。本申请中含有三种主药，经计算，本申请的药用组合物中，主药氢氯噻嗪的含量为8.39%，苯磺酸左旋氨氯地平的含量为1.68%，坎地沙坦酯的含量为5.37%。可见，主药苯磺酸左旋氨氯地平的含量低于5%。本领域技术人员显然会选择将主药苯磺酸左旋氨氯地平与辅料进行等量递加法进行混匀，然后再将其余的两种主药与所得的混合粉进行混匀。因此，请求人认为对于本领域技术人员而言，会毫无疑义地选择在步骤（3）中加入。
【复审通知书】
针对复审请求，专利复审委员会下发了复审通知书，在复审通知书中指出：权利要求1中药用组合物的组分和辅料烘干过筛备用的制备步骤2）中均存在“可压性淀粉”，但在之后的制备步骤中缺少“可压性淀粉”的加入，本领域的技术人员不能确定在制备步骤中是否加入“可压性淀粉”，也不能确定在哪一个步骤中加入“可压性淀粉”，即权利要求1中关于“可压性淀粉”的描述，上下文存在前后矛盾之处。因此，权利要求1没有清楚地限定请求保护的技术方案，不符合专利法第26条第4款的规定。
此外，专利复审委员会还进一步针对复审请求人的意见指出：权利要求请求保护的范围是以其记载的范围为准，当前的权利要求1中并未限定在步骤3）中加入可压性淀粉，复审请求人的意见陈述与当前权利要求记载的范围不一致，在权利要求没有修改的情况，其仍然存在上下文前后矛盾之处。因此，复审请求人的意见陈述不足以克服权利要求1不清楚的缺陷。
【复审答复】
通常在收到复审通知书后，很多代理人就认为撤驳基本没戏了。但是，该申请就真的没有撤驳授权前景了吗？难道专利复审委员会就没有一点认可复审请求人意见陈述的内容吗？就只能放弃吗？如果这么想就大错特错了。
图片来自网络
笔者在仔细研究复审通知书后，认为根据复审通知书“复审委员会认为当前的权利要求1中并未限定在步骤3）中加入可压性淀粉，而复审请求人的意见陈述与当前权利要求记载的范围不一致，在权利要求没有修改的情况，其仍然存在上下文前后矛盾之处”可知，专利复审委员会接受了复审请求人的意见陈述，只是认为在权利要求没有修改的情况，其仍然存在上下文前后矛盾之处，其意见陈述与当前权利要求记载的范围不一致。只要对权利要求进行修改，限定在步骤3）中加入可压性淀粉，就能克服权利要求1不清楚的缺陷了，这是复审委员会给出的启示性意见。
基于上述分析，笔者在对复审通知书进行答复时，对权利要求1进行了修改，即在权利要求1的步骤3）记载的“微晶纤维素、交联聚乙烯吡咯烷酮”之间增加“可压性淀粉”。
并对此作了意见陈述，首先，请求人充分陈述了上述修改是符合《专利法》及《审查指南》的相关规定的，认为在权利要求1的步骤3）记载的“微晶纤维素、交联聚乙烯吡咯烷酮”之间增加“可压性淀粉”是没有超出原说明书记载的范围的，是能从说明书中毫无疑义地得出的，具体意见如下：
在该申请的说明书部分具体记载了所述口服固体药用组合物的两种剂型，一种为片剂，另一种为胶囊，并分别提供了这两种剂型的制备方法，从这两种剂型的制备方法中我们可以看出，两种剂型的制备方法的区别仅在于胶囊的制备中在得到混合粉后又增加了湿法制粒的步骤以及主药坎地沙坦酯的加入时机有所不同，对于辅料，从胶囊的制备方法中可以看出，所有的辅料包括“可压性淀粉”均是在步骤2）中烘干、过筛，并且都是在步骤3）中加入的。而对于片剂的制备方法中，所用的辅料和胶囊所用的辅料完全一样，所有的辅料也都是在步骤2）中烘干、过筛的，并且除“可压性淀粉”以外的其它辅料也均是在步骤3）中加入的，至于制备步骤3）中缺少“可压性淀粉”加入的缺陷，显然其是由于请求人撰写时的失误所造成的，对此，请求人恳请复审委员会予以理解，并允许将其加入步骤3）中以克服这种明显的形式缺陷。
其次，请求人坚持了复审请求中的意见陈述，认为基于所属技术领域的技术人员的知识和能力来判断，也能毫无疑义地确定“可压性淀粉”是在步骤3）中加入的。
【撤驳授权】
复审委员会接受了请求人的意见陈述，撤销了驳回决定，不久后就收到了授予发明专利权的通知书。
【小结】
专利代理人在收到驳回决定时，不能因此绝望、放弃，应该认真分析涉案申请和驳回决定，并依据法律，遵循《审查指南》，有理有据地和审查员进行驳斥，充分表明我们的观点，很多时候你会发现，越写越觉得自己有理，驳着驳着，也就真的撤驳了。
