在矛盾中探索前行：苏力《制度是如何形成的》

制度是如何形成的？

如果仅仅从书名来看，很容易以为这本书是一本探究原理型的学术著作，翻开之后便知道事实并非如此。本书是作者作为一个法学研究者，所写的关于法律制度、法治施行、法学研究等方面话题的论文、学术随笔和读书笔记的合集。用作者自己的话说，这本书大致分为三编，“第一编主要是关注一些社会和法律的热点问题”，第二编的文字是“一类对于法学自身的反思”，“最后一编的五篇是读书笔记和读后感”。正是因为这本书多是作者的自我思考的呈现，它并不像一般的法学研究作品那样用笃定的态度和极为专业化的论证来呈现自己的观点，而是采用一种与读者探讨的语调和顺应思维而下笔的文风来表达自己的思考或感悟或疑问。不同于其所要表达的主题的严肃冰冷，书中的文字保持了法学学者的冷静、客观而全面的思维特点，却一改强硬、绝对而冷冰冰的态度，表现出平实易懂、易于接受的特点，更重要的是书中很多思考表现出一种人文关怀，与社会现实贴切而易于引发思考。总而言之，这是一本“读者亲和”的书。

下面再来谈书名，这其实是作者第一编中的一篇文章的主标题，也就是《制度是如何形成的——关于马伯利诉麦迪逊案的故事》。既然作者选中这篇文章的标题作为书的命名，不妨先看看这篇文章。作者在文章一开始引用了中国的民谚“有心栽花花不发，无心插柳柳成荫”作为题记，整篇文章讲述了美国政府换届之际，最高法院和总统之间为争夺司法控制权（最高法院中大法官的任命）而进行的惊心动魄的较量。这次较量的主角之一，最高法院大法官马歇尔对于待上任法官马伯利起诉总统麦迪逊的案件的机智处理，形成了美国“联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪”的先例，并成为“美国宪法制度的不可变更的重要组成部分”。以此案为据，再结合同样的制度在其他国家移植不成功的情况，作者总结了自己对于制度来源的看法：制度形成的逻辑是历时性的，“制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成”，其“实际发生的作用和意义并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑贱而减少”，并且，“一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人遵循且必须遵循时才成为制度”，个体的创造和后来者对于传统的重新构建都是制度形成的必然条件。

不妨冒昧揣测一下作者以这篇文章的标题作为书名的意图。一方面，“制度是如何形成的”这个话题关乎法律制度的渊源，是探讨一切法律及其相关问题的起点与基础，作者在这篇文章中提及的制度形成的要素正是其研究其它问题时的角度，例如一项制度形成的直接诱因、制度施行时的困难与阻碍等等。另一方面，作者在探讨这个问题时采取的态度正是全书思维的深刻、一贯的特点，即实证、辩证，作者在讨论制度的形成问题时，既没有否定特定个人所起的关键性作用，同时也强调历史的必然性，还注意到了整个制度体系为单一制度创造的可行环境，这样的尽可能全面、客观，带有一定思辨性色彩的方式，在作者论述其它社会问题、学术问题时，无不起到了重要作用。作者第一编的几篇对于社会热点问题的讨论尤其体现了这两方面的特点：

在《为什么朝朝暮暮》一文中，作者探讨了婚姻制度的建立不仅仅只是男女双方的感情和性的私事，更可能是“为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情”。婚姻具有重要的社会功能：养育子女、建立基本生产单位、夫妻双方相互的保障、养老与医疗的保障等。离婚自由并不能简单、绝对地提倡，还要考虑国家、社会的现实情况（经济能力、现代化程度等），要衡量离婚自由与婚姻制度的社会功能之间的冲突以及极端的离婚自由可能引发的恶劣的社会后果。并且，实现真正、有益的离婚自由也不可能一蹴而就，它要求健全、公正、明确的财产分割、子女抚养的制度保障。

在《我和你深深嵌在这个世界之中》一文中，作者就戴安娜王妃之死探究了公众传媒的社会功能和责任问题。作为制度、作为权力的新闻自由的形成是社会选择的结果，这结果可能有利于舆论监督，也有可能带来对个人的压迫。新闻行业的某些失范现象“无法笼统地说这是市场竞争和新闻自由的产物”，也是人性的证明。“权力并不是哪一个人绝对拥有的‘东西’，而是一种可能会发生流变的社会关系”，人们有意利用传媒，赋予之强大的权力，最终可能被传媒所利用，隐私问题也是在这个语境下产生的。

在《罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确》一文中，作者表达了对修订的《刑事诉讼法》中关于“罪犯”和“犯罪嫌疑人”语词使用的规定的看法，认为“无罪推定原则的意义只在于要求检察官和警官，尤其是法官和他所代表的国家司法机关在判案时不能先入为主地认定被告就是罪犯，而要以证据来证明被告是否罪犯，更不能刑讯逼供”，而不能“成为一个泛化的、用来指导人们如何称呼认识刑事被告的规定”，否则就是对日常生活常识视而不见的错误做法。

在《把道德放在社会生活的合适位置》一文中，作者指出，“从这一传统来看，中国社会目前出现的所谓的‘道德滑坡’是与中国目前的社会转型相联系的。”传统的熟人社会及其社会组织能够从潜意识有效制约不道德的行为，而陌生人社会则失去了这样的制约。在现代社会，道德作为一种非正式制度，其实践必须是自愿的，是人们习惯的、对之有利的行为方式，符合社会生活的物质生活水平。这种非正式机制在现代社会的作用是有限的，必须找到“新的社会评价和制裁机制来实现功能替代和补充”，首要的机制是法制，其次是由于社会分工不同而必然形成的职业道德。并且，“任何一种作为个人信仰或价值体系的道德要成为一种社会的普遍实践，成为一种非正式的制度”都是需要时间的。

在《这里没有不动产》一文中，作者对法律移植问题进行了理论梳理。作者认为法律移植问题必须要关注社会生产方式、组织方式和治理方式的变化，因为“任何话语都需要一套非话语机制支撑才得以运转”。移植法律的实践、适用，还需要其适用对象，即社会民众的配合，需要整个社会系统的大量正式制度和非正式制度的共同构建和相互协调。对这些复杂问题的思考与改革才是中国法律制度移植的努力方向。

不必再举更多例子，因为几乎作者的每一篇文章都体现了那种辩证的思维方式。作者并不拒绝矛盾，相反，他试图展示矛盾的存在，不论是历史文化与社会变化之间的矛盾，还是同一问题涉及的不同利益主体之间的矛盾，还有法律与道德的矛盾、偶然与必然的矛盾、人为创造的利用与被利用之间的矛盾……对复杂矛盾的呈现并不一定指向混乱，相反，越全面的矛盾呈现越有利于伤害最小化、利益最大化的衡量，作者呈现矛盾却不自相矛盾，跟随他的思路可以清楚地看到作者的态度。总而言之，作者要做的并不是下论断，而是提出思考、质疑，抑或预设的解决方案与其可行性大小，也就是，在矛盾中探索前行。

此外，我曾经认为法学研究中的实证方法与一般社会科学的研究方法不同，不是真正意义上的事实检验或控制实验，这是由法律本身的性质所决定的。但是作者的《家族的地理构成》一文让我改变了这样的看法，在这篇文章中，作者记述了自己到鄂西地区考察家族势力对司法运作过程影响的情况，发现了这个地区与其他地区的情况以及自己的先验性假设有出入。作者于是对可能的变量一一进行了研究考察，最后找出了最为可能的原因：鄂西地区“是一个自然空间辽阔的地方，同时又是一个可生活的空间及其狭窄的地方”，这个矛盾构成了“对人们的社会组织制度结构的一项基本制约”，这个地区的社会环境和生存实践并不促进家族的形成，自然也就不再有作为制度的家族势力来影响司法运作。由此可见，我从前似乎局限了法学研究的范围，认为法学研究的中心和重点就是法律制度条文本身，而忽略了制度建立所需要的对适用社会条件的考察。而事实是，许多社会因素都可能是影响法律制度实施效果的潜在变量，而对它们的研究无一不要求实证的思维方式。

作者第二编、第三编的一些关于法学的学术随笔和阅读体会也都不同程度地体现了其对于社会大环境的强调，坚持在复杂交错的矛盾中探究改变现状的可能。

诚如作者在序言里所说，“法治是一个民族的事业，法学家的工作大致只是对这一事业的正当化和理解。”在当代中国，实现法治是人民共同的诉求，它不可能单方面地依靠国家政府、立法者、司法者或是任何单独的社会群体，而是要求多层次的社会主体之间的协调和配合。这需要立法者对中国的社会现实的深刻而全面的了解和理解，需要完整周密的法律制度和有效的保障监督体制，需要社会成员提高法制意识的共识。

到达最终目标的旅途可能非常遥远，但我们每个人都必须在矛盾中探索前行。